5 StR 563/10 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 9. Februar 2011 in der Strafsache gegen wegen Beihilfe zum vors344tzlichen Betreiben unerlaubter Bankgesch344fte - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 9. Februar 2011 beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land-gerichts Berlin vom 24. Juni 2010 gem344337 247 349 Abs. 4 StPO mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zur374ckverwiesen. G r 374 n d e 1 Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Beihilfe zum vors344tzli-chen Betreiben unerlaubter Bankgesch344fte zu einer Freiheitsstrafe von neun Monaten verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bew344hrung ausgesetzt hat. Zugleich wurde angeordnet, dass drei Monate der verh344ngten Strafe wegen einer rechtsstaatswidrigen Verfahrensverz366gerung als verb374337t gelten. Gegen dieses Urteil hat der Angeklagte Revision eingelegt, die mit der Sachr374ge erfolgreich ist. I. Der Angeklagte war Rechtsanwalt und Notar. In dieser Eigenschaft fungierte er nach den Feststellungen des Landgerichts als notarieller Treu-h344nder von Geldern f374r Investmentprogramme, die der anderweitig verfolgte D. eingeworben hatte. Dabei nutzte D. formularm344337ige Vertrags-entw374rfe. F374r die eingeworbenen Kapitalanlagen, die mindestens 20.000 200 betragen mussten, stellte er eine hohe Rendite bis zum zehnfachen der Ein-lage innerhalb von zehn bis 16 Wochen in Aussicht. In 247 4 des Mustervertra- 2 - 3 - ges war hinsichtlich der 204Gewinnverteilung223 vorgesehen, dass dem 204Anleger223 die Rendite, D. aber der eingezahlte Betrag zustehen sollte. Die Treu-handkonten wurden vom Angeklagten dergestalt gef374hrt, dass auf den von D. er366ffneten Konten dem Angeklagten 226 gemeinschaftlich mit D. 226 eine Verf374gungsbefugnis einger344umt wurde. Dem Angeklagten floss 226 teilweise 374ber seine Ehefrau 226 f374r seine T344tigkeit eine Verg374tung von etwa 250.000 200 zu. Das Landgericht hat die Gesch344fte des D. als Bankgesch344fte (247 54 Abs. 1 Nr. 2 KWG) angesehen. Es handele sich um Einlagengesch344fte (247 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG). Diese habe D. ohne die hierf374r erforder-liche Erlaubnis (247 32 Abs. 1 KWG) get344tigt. Die von ihm geschlossenen 204Joint-Venture-Vertr344ge223 seien solche Einlagengesch344fte, weil er mit den eingenommenen Geldern die in Aussicht gestellten Renditen habe erwirt-schaften wollen. 3 II. Die vom Landgericht getroffenen Feststellungen tragen den Schuld-spruch nicht, weil sich ihnen nicht zweifelsfrei entnehmen l344sst, dass es sich bei den von den Anlegern eingeworbenen Geldern um Einlagengesch344fte im Sinne des 247 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG handelte. 4 1. Nach 247 32 Abs. 1 KWG ist der gewerbsm344337ige Betrieb von Bank-gesch344ften erlaubnispflichtig. Zu den von der Erlaubnispflicht umfassten Bankgesch344ften z344hlen nach 247 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG die so genannten Einlagengesch344fte. Das Einlagengesch344ft ist in Nummer 1 dieses Absatzes legal definiert als die Annahme fremder Gelder als Einlagen oder anderer unbedingt r374ckzahlbarer Gelder des Publikums, sofern der R374ckzahlungsan-spruch nicht in Inhaber- oder Orderschuldverschreibungen verbrieft wird. Den in diesem Gesetz nicht weiter erl344uterten Begriff der Einlage hat die Recht-sprechung des Bundesgerichtshofs unter Bezugnahme auf Meinungs344u337e- 5 - 4 - rungen des Bundesamts f374r Kreditwesen und der Deutschen Bundesbank in mehreren Entscheidungen n344her konkretisiert. Danach liegt eine Einlage in der Regel vor, wenn jemand von einer Vielzahl von Geldgebern, die keine Kreditinstitute im Sinne des 247 1 Abs. 1 KWG sind, fremde Gelder aufgrund typisierter Vertr344ge zur unregelm344337igen Verwahrung, als Darlehen oder in 344hnlicher Weise ohne Bestellung bank374blicher Sicherheiten laufend annimmt und die Gelder nach F344lligkeit von den Gl344ubigern jederzeit zur374ckgefordert werden k366nnen (BGH, Beschluss vom 24. August 1999 226 1 StR 385/99, BGHR KWG 247 1 Einlage 1; vgl. auch BGH, Urteil vom 13. April 1994 226 II ZR 16/93, BGHZ 125, 366, 380). Eine Einlage ist dabei regelm344337ig da-durch gepr344gt, dass das eingelegte Geld dem damit finanzierten Aktivge-sch344ft dient (BGH, Beschluss vom 17. April 2007 226 5 StR 446/06, NStZ 2007, 647). Notwendig ist danach jedenfalls, dass nach den zugrunde liegenden zivilrechtlichen Abreden das angelegte Geld nach F344lligkeit zur374ckzuzahlen ist. Insoweit ist die Einlage insbesondere von gesellschaftsrechtlichen Anla-geformen (wie stillen Beteiligungen) abzugrenzen. Keine Einlage in diesem Sinne liegt deshalb vor, wenn nach dem zivilrechtlichen Grundgesch344ft das eingelegte Geld an dem unternehmerischen Risiko des Aktivgesch344fts parti-zipieren soll. 2. Ob im vorliegenden Fall von einer Einlage im vorgenannten Sinne ausgegangen werden kann, wird von der Revision zu Recht bezweifelt. Die bruchst374ckhafte Darstellung in den Urteilsgr374nden bez374glich der get344tigten Kapitalanlagen tr344gt eine Verurteilung wegen ungenehmigter Bank-(Einlage-) gesch344fte nicht. F374r eine Einlage mag sprechen, dass die Einschaltung eines Treuh344nders auf den ersten Blick den Anschein f374r eine gesicherte unbe-dingte R374ckzahlbarkeit der Gelder nach F344lligkeit erweckt. Andererseits wird aus den Urteilsgr374nden die Funktion des Treuh344nders nicht deutlich, weil die eingezahlten Gelder angeblich f374r eine Anlage in ein anderes Aktivgesch344ft vorgesehen waren. 6 - 5 - Zudem lassen sich aus den Urteilsgr374nden Umst344nde entnehmen, welche die Annahme eines Einlagengesch344fts in Frage stellen. Nach den Feststellungen war die Anlage als 204Joint-Venture223 bezeichnet. Schon dies legt nahe, dass das eingelegte Kapital Risikokapital sein sollte. Nach 247 3 des Vertrages stand das eingelegte Geld dem 204Investor223 (also D. ) zu, der Anleger sollte lediglich die hieraus erwirtschaftete Rendite erhalten (UA S. 3). Dies l344sst auf eine Anlagenkonstruktion schlie337en, die darauf gerichtet ist, den Anleger am Gewinn und am Verlust seiner Anlage zu beteiligen. Eine solche Anlage unterfiele nicht dem Begriff des Einlagengesch344fts. 7 Ma337geblich ist, welche Vorstellung die Anleger nach den Aussagen des D. von der Verwendung der Gelder hatten. Dies hat das Tatgericht nach den allgemeinen Grunds344tzen der Vertragsauslegung (247247 133, 157 BGB) unter Einbeziehung aller wesentlichen Umst344nde zu w374rdigen. Eine solche Gesamtbewertung ist den Urteilsgr374nden nicht zu entnehmen. 8 III. Das Urteil war deshalb insgesamt aufzuheben. Das neue Tatgericht wird anhand der vorgenannten Kriterien umfassend zu pr374fen haben, ob die Kapitaleinwerbung des Hauptt344ters D. Einlagengesch344fte im Sinne des 247 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG betraf. In diesem Zusammenhang ist weiter zu beachten, dass gegen den Einlagecharakter der Anlage auch die au337erge-w366hnliche H366he der in Aussicht gestellten Gewinne sprechen kann. Hierbei handelt es sich regelm344337ig nicht um das Entgelt f374r die 334berlassung des Ka-pitals. Bei solchen Gesch344ften geht es vielmehr um Investitionen, bei denen das volle unternehmerische Risiko einer sp344ter m366glicherweise entstehen-den Zahlungsunf344higkeit des Empf344ngers besteht. In F344llen hochspekulativer Anlagen erfordert es auch nicht der Schutzzweck der Norm, n344mlich das breite Publikum vor Verlusten ihrer Kapitalanlagen zu bewahren, diese Zah-lungen als Einlagengesch344ft anzusehen (BGH, Urteil vom 9. M344rz 1995 226 III ZR 55/94, BGHZ 129, 90, 96 f.). 9 - 6 - Das neue Tatgericht wird zudem zu bedenken haben, ob es den nach 247 154a Abs. 2 StPO ausgeschiedenen Vorwurf des Betrugs wieder in das Verfahren einbezieht. Angesichts der Versprechungen ungew366hnlicher Ren-diten bis zum zehnfachen des einbezahlten Geldes und der erheblichen Zu-wendungen (250.000 200), die der Angeklagte f374r seine Treuhandt344tigkeit er-halten hatte, l344sst sich aufgrund der Urteilsfeststellungen die vom Landge-richt vorgenommene Verfahrensbeschr344nkung nicht ohne weiteres nachvoll-ziehen. 10 Basdorf Raum Brause Schaal Schneider
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