ECLI:DE:BGH:2016:080616U5STR564.15.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 5 StR 564/15 vom 8. Juni 2016 in der Strafsache gegen wegen versuchten Totschlags u.a. - 2 - Der 5 . Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 8. Juni 2016 , an der teilgenommen haben: Ric hter Prof. Dr. Sander als Vorsitzender , Richter in Dr. Schneider , Richter Dr. Berger , Richter Bellay , Richter Dr. Feilcke als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwa lt G. als Verteidiger, Rechtsanwalt Br . als Nebenklägervertreter, Ju s tiz angestellte als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle, - 3 - für Recht erkannt: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landg e- richts Hamburg vom 13. Augu st 2015 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels des Angeklagten, an eine andere Schwurgerichtskammer des Landgerichts z u- rückverwiesen. 2. Die Revision der Staatsanwalts chaft gegen das vorbe - zeichnete Urteil wird verworfen. Die Staatskasse hat die Kosten des Rechtsmittels der Staatsanwaltschaft und die dem Angeklagten insoweit en t- standenen notwendigen Auslagen zu tragen. - Von Rechts wegen - Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Totschlags in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat. Die 1 - 4 - hiergegen gerichtete, auf die Sachrüge gestützte R evision des Angeklagten führt zur Aufhebung des Urteils, während die ebenfalls auf die Sachrüge ge - stützte, zu Lasten des Angeklagten eingelegte und auf den Strafausspruch b e- schränkte Revision der Staatsanwaltschaft, die vom Generalbundesanwalt ve r- treten w ird, erfolglos bleibt. I. 1. Das Landgericht hat Folgendes festgestellt: Der nicht vorbestrafte Angeklagte verlor infolge erheblicher geschäftl i- cher Schulden seine Wohnung und lebte zur Tatzeit in einer Unterkunft für Wohnungslose. Im Nachbarzimmer wo hnte der Nebenkläger. Der Angeklagte galt als ruhig und unauffällig. Er lebte sehr ungern in der Unterkunft und wollte mit den anderen Bewohnern möglichst wenig zu tun haben. Am Tatmorgen b e- trat der erheblich alkoholisierte Nebenkläger mit dem Zeugen T . das g e- meinsame Zimmer des Angeklagten und des Zeugen. Der noch schlafende A n- geklagte erwachte; es gab möglicherweise eine kurze verbale Auseinanderse t- zung zwischen dem Nebenkläger und dem Angeklagten. Der Nebenkläger schlug dem noch im Bett liegenden A ngeklagten unvermittelt und ohne, dass dieser dazu Anlass gegeben hätte, mit der Hand in das Gesicht. Der Angekla g- te sprang auf, flüchtete aus seinem Zimmer und rief mit seinem Handy den pol i- zeilichen Notruf an; er teilte der Einsatzzentrale mit, dass er g eschlagen werde und Hilfe benötige. Als der Nebenkläger im Flur erschien, sagte ihm der Ang e- klagte, dass er die Polizei gerufen habe, und forderte den Nebenkläger auf, ihn in Ruhe zu lassen. Dieser ging unter Beschimpfungen auf den Angeklagten zu und versu e- doch ausweichen. Der Nebenkläger ergriff den Kopf des Angeklagten und schlug ihn mit einiger Wucht gegen die Glasscheibe der Außentür des Flures. 2 3 - 5 - Nachdem der Angeklagte zunächst vergeblich ver sucht hatte, den Nebenkläger abzuwehren, ließ dieser von ihm ab und ging zurück in Richtung seines Zim - mers. Der Angeklagte folgte ihm, um in sein eigenes Zimmer zu gelangen. Der Nebenkläger bemerkte dies und wandte sich dem Angeklagten zu; dieser flüc h- tet e in Richtung Außentür und rief abermals die Polizei an. Als der Nebenkläger sich wieder in Richtung seines Zimmers wandte, versuchte auch der Angekla g- te erneut, sein eigenes Zimmer zu erreichen. Der Nebenkläger drehte sich abermals um und lief auf den Ang eklagten zu, der versuchte, sich in der Küche der Unterkunft in Sicherheit zu bringen. Der Nebenkläger erreichte ihn jedoch, stieß ihn gegen den Türrahmen und verhinderte so, dass der Angeklagte die Tür schließen konnte. Der Angeklagte lief in den hinteren Teil der Küche und rief durch ein offenes Fenster um Hilfe. Als er bemerkte, dass der Nebenkläger weiter auf ihn zukam, schloss er das Fenster aus Angst, er könnte vom Nebe n- und schl ug ihn mit der rechten Seite mit Schwung gegen die Fensterscheibe. Anschließend presste er den Kopf mit starkem Druck gegen das Glas, so dass der Angeklagte befürchtete, das Glas könnte brechen. Er schlug panisch um sich, was den Nebenkläger aber nur veran lasste, noch stärker gegen dessen In dieser Situation ergriff der Angeklagte spontan ein neben ihm auf dem Herd liegendes Küchenschälmesser und stach ungezielt auf den Nebenkläger ein. Gleichzeitig versuchte er, den Nebenkläg den ersten Stichen ließ der Nebenkläger den Kopf des Angeklagten los, schlug ihm aber mehrfach in den Hals - und Schulterbereich. Der Angeklagte stach we i- ter ungezielt ohne Unterlass auf den Nebenkläger ein. Dieser ging dabei schon rückwärts, bot dem Angeklagten aber noch Widerstand. Ein bis zwei Meter vor der Küchentür hörte der Nebenkläger auf zu schlagen und ließ sich ohne W i- 4 - 6 - derstand durch den Angeklagten zurückschieben. Der Angeklagte bemerkte dies und hörte zu diesem Zeit kam rückwärts zu Fall; der Angeklagte stolperte hinterher und fixierte den N e- benkläger am Boden. Er schüttelte den Nebenkläger, so dass dessen Kopf mehrfach gegen die Wand schlug. Dabei schrie der Angeklagte laut und weinte. Der Nebenkläger wurde durch zehn Stiche oder Schnitte getroffen und erheblich verletzt. Fünf der Messerstiche hatten den Bauchraum eröffnet, die Leber verletzt und d en Dünndarm perforiert. Aufgrund zeitnaher medizinischer Versorgung befand er sich zu keinem Zeitpunkt in akuter Lebensgefahr. Die Verletzungen waren jedoch potentiell lebensbedrohlich. Der Angeklagte setzte die Messerstiche in Verteidigungsabsicht. Er nah m dabei billigend in Kauf, dass der Nebenkläger durch die Stiche zu Tode kommen könnte. Die Schuldfähigkeit des Angeklagten war während der Tat nicht erheblich beeinträchtigt. 2. Die Schwurgerichtskammer hat hinsichtlich der Messerstiche eine ob - jektive Notwehrlage angenommen. Jedoch fehle es an der Erforderlichkeit der Verteidigungshandlung. Der Angeklagte habe die Möglichkeit gehabt, den Ne - benkläger durch Gesten oder jedenfalls verbal auf das Messer hinzuweisen und mit seinem Einsatz zu drohen oder zu nächst in weniger gefährdete Körperb e- reiche, z. B. in die Extremitäten, zu stechen. Außerdem habe es innerhalb der Stichserie keine Unterbrechung gegeben, die dem Nebenkläger Gelegenheit geboten hätte, durch Beendigung seines Angriffs den Angeklagten von w eiterer gefährlicher Gegenwehr abzuhalten. 5 6 - 7 - Ein strafbefreiender Rücktritt des Angeklagten vom Versuch des Tot - schlags sei nicht erfolgt. Es habe sich um einen beendeten Versuch gehandelt; seinen eigenen Angaben nach habe der Angeklagte geglaubt, dass er den N e- benkläger getötet habe. Bei der Strafzumessung ist die Schwurgerichtskammer von einem min - der schweren Fall des versuchten Totschlags gemäß § 213 2. Alt. StGB ausge - gangen und hat dessen Strafrahmen gemäß §§ 22, 23 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB noch ei nmal gemildert. Im Rahmen der Prüfung eines minder schweren Falles hat sie insbesondere zugunsten des Angeklagten berücksichtigt, dass es sich um eine Spontantat gehandelt und der Angeklagte mehrfach versucht h a- be, die von dem Nebenkläger ausgehende Gefahr durch normgerechtes Verha l- ten abzuwenden. Weiter hat sie ihm zugutegehalten, dass er die Tat in einer Notwehrsituation mit Verteidigungswillen begangen habe und sein Handeln deutlich affektiv geprägt gewesen sei. Aufgrund seiner furchtsamen Persönlic h- keit habe sich der Angeklagte über das Normale hinaus bedrängt gefühlt und geängstigt. Dies habe seine überschießende Reaktion wesentlich mitveranlasst, auch wenn nicht das nach § 33 StGB erforderliche Maß erreicht worden sei. Bereits ohne Hinzuziehen des Aspe kts des Versuchs sei daher eine Einordnung als minder schwerer Fall des Totschlags gerechtfertigt. Der vertypte Strafmild e- rungsgrund des Versuchs rechtfertige es, den Strafrahmen des § 213 StGB . Dabei hä t- Angeklagten insbesondere die der Tat vorangegangene Misshandlung des A n- 7 8 - 8 - II. Die Revision des Angekla gten ist begründet. Der Schuldspruch hat ke i- nen Bestand. 1. Die Prüfung der Notwehr geht nicht von zutreffenden rechtlichen Ma ß- stäben aus; die Feststellungen weisen Lücken auf. a) Eine in einer objektiven Notwehrlage verübte Tat ist nach § 32 Abs. 2 StGB gerechtfertigt, wenn sie zu einer sofortigen und endgültigen Ab - wehr des Angriffs führt und es sich bei ihr um das mildeste Abwehrmittel han - delt, das dem Angegriffenen in der konkreten Situation zur Verfügung stand (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteile vom 2 1. März 1996 5 StR 432/95, BGHSt 42, 97, 100; vom 19. Dezember 2013 4 StR 347/13, NStZ 2014, 147, 148, und vom 1. Juli 2014 5 StR 134/14, BGHR StGB § 32 Abs. 2 Erforderlichkeit 22 mwN). Ob dies der Fall ist, muss auf der Grundlage einer objektiven ex - ante - Betrachtung der ta t- sächlichen Verhältnisse im Zeitpunkt der Verteidigungshandlung beurteilt we r- den ( st. Rspr.; vgl. BGH, Urteile vom 28. Februar 1989 1 StR 741/88, NJW 1989, 3027, und v om 27. September 2012 4 StR 19 7/12, NStZ - RR 2013, 139, 140 m wN; Beschlüsse vom 5. November 1982 3 StR 375/82, NStZ 1983, 117; vom 21. November 2012 2 StR 311/12, NStZ - RR 2013, 105, 106, und vom 21. August 2013 1 StR 449/13, NJW 2014, 1121, 1122) . Danach muss der Angegriffene auf weniger gefährliche Verteid i- g ungsmittel nur dann zurückgreifen, wenn deren Abwehrwirkung unzweifelhaft ist und genügend Zeit zur Abschätzung der Lage zur Verfügung steht. Auch der sofortige, das Leben des Angreifers gefährdende Einsatz einer Waffe kann mi t- hin durch Notwehr gerechtfert igt sein. Gegenüber einem unbewaffneten Angre i- fer ist der Gebrauch eines bis dahin noch nicht in Erscheinung getretenen Me s- sers allerdings in der Regel anzudrohen (BGH, Urteile vom 27. September 2012 9 10 11 - 9 - 4 StR 197/12, NStZ - RR 2013, 139, 140 mwN; vom 19. Deze mber 2013 4 StR 347/13, NStZ 2014, 147, 148 f., und vom 25. März 2014 1 StR 630/13; Beschlüsse vom 11. August 2010 1 StR 351/10, NStZ - RR 2011, 238, und vom 21. November 2012 2 StR 311/12, NStZ - RR 2013, 105, 106). b) Gemessen hieran waren die Stiche, die der Angeklagte dem Neben - kläger versetzte, während dieser den Kopf des Angeklagten unter starkem Druck gegen das Glas des Küchenfensters presste, durch Notwehr gerechtfe r- tigt. Angesichts der Unkalkulierbarkeit des Risikos einer ungeeigneten Ve r- teidigungshandlung durften an die vom Angeklagten in einer zugespitzten Situ a- tion zu treffende Entscheidung über eine vorherige Androhung des Messerei n- satzes oder eine weniger gefährliche Stichführung keine überhöhten Anford e- rungen gestellt werden. Das Landgericht hat schon nicht erkennbar berücksic h- tigt, dass der Angeklagte schlagen zunächst tatsächlich eine den Nebenkläger weniger gefährdende Abwehrhandlung vo r- genommen hatte, die aber erfolglos blieb. Sie veranlasste den N ebenkläger vielmehr, noch stärker gegen dessen Kopf zu drücken. Aufgrund dessen befand sich der Angeklagte in einer höchst bedrängten Lage; eine weitere Eskalation des Geschehens war auch unter Berücksichtigung des Vorgeschehens bei e i- ner erneut ungeeignet en Verteidigungshandlung objektiv zu befürchten. Die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte habe ausreichend Zeit und Gel e- genheit gehabt, mit dem Messer zu drohen oder zunächst in weniger sensible Körperbereiche des Nebenklägers zu stechen, wird dieser S ituation nicht g e- recht. 12 13 - 10 - Das Landgericht hat diese Annahme darauf gestützt, dass der Neben - kläger schon zweimal ohne Gegenwehr des Angeklagten von ihm abgelassen habe; außerdem habe der Nebenkläger gewusst, dass jederzeit mit dem Ein - treffen der Polizei zu rechnen gewesen sei, was ihn von einem Entwinden des Messers und dessen Einsatz gegen den Angeklagten abgehalten hätte (UA S. 28). Hierbei lässt das Landgericht außer Acht, dass die Information über die Verständigung der Polizei den Nebenkläger zuvor s chon nicht abgeschreckt hatte, den Angeklagten weiter anzugreifen, sondern seine Aggression erkenn - bar noch gesteigert hatte. Auch das U msichschlagen des Angeklagten hatte diese Wirkung gehabt. In dieser Lage war es für den Angeklagten höchst zwei - felhaft, ob das Androhen des Messereinsatzes oder Stiche in weniger sensible Körperbereiche zu einer sofortigen und endgültigen Abwehr des Angriffs führen würden. c) Trotz Fortbestehens der Notwehrlage war allerdings eine Entspannung der Bedrängnis des Angekla gten eingetreten, nachdem der Nebenkläger nach den ersten Stichen den Kopf des Angeklagten losgelassen hatte und (nur) noch auf den Hals - und Schulterbereich des Angeklagten einschlug. Es wäre deshalb folgende, ungezielte Einstechen des Angeklagten auf den Nebenkläger auch in dieser Situation noch durch Notwehr gerechtfertigt war. Den Urteilsgründen lässt sich indes nicht hinreichend entnehmen, wie objektiv darstellte. Diese ist aber bestimmend für die Frage der Erforderlichkeit der Verteidigungshan d- lung; ihre Beurteilung muss wie dargelegt auf der Grundlage einer objekt i- ven Betrachtung der tatsächlichen Verhältnisse im Zeitpunkt der Verteidigun g s- hand lung erfolgen. Aus dem Urteil lässt sich weder ersehen, wie stark und wie 14 15 16 - 11 - gefährlich die von dem Nebenkläger ausgeführten Schläge waren, noch verhält es sich zum Kräfteverhältnis zwischen dem Angeklagten und dem Nebenkläger. Es ist auch nicht ersicht lich, ob der Nebenkläger in diesem Zeitpunkt bereits Verletzungen erlitten hatte, die ihn geschwächt hatten. Die bisherigen Festste l- lungen sind damit lückenhaft und ermöglichen keine zuverlässigen Rückschlü s- se, ob dem Angeklagten in dieser Phase des Gesche hens mildere Verteid i- gungsmöglichkeiten zur Verfügung standen. d) Nach den Feststellungen beendete der Angeklagte seine Stiche sofort, nachdem der Nebenkläger aufgehört hatte, ihn zu schlagen (UA S. 9, 30), also mit Beendigung der Notwehrlage. e) Oh ne Zweifel nicht mehr durch Notwehr gerechtfertigt ist das Schüt - teln des am Boden liegenden Nebenklägers, so dass dessen Kopf mehrfach gegen die Wand schlug. Ob darin jedoch eine Körperverletzung, gegebenen - falls sogar mittels einer lebensgefährdenden Beh andlung, zu sehen ist, kann den Urteilsgründen nicht hinreichend sicher entnommen werden. Denn es ist nicht festgestellt, dass der Nebenkläger in diesem Zusammenhang Verletzu n- gen oder Schmerzen erlitt. 2. Die Verneinung eines vom Landgericht konsequente rweise geprüften strafbefreienden Rücktritts ist ebenfalls nicht frei von Rechtsfehlern. a) Die Schwurgerichtskammer geht von einem beendeten Versuch aus, so dass für einen strafbefreienden Rücktritt durch Ablassen von weiteren Angri f- fen kein Raum gewes en sei. Ein beendeter Versuch liegt vor, wenn der Täter glaubt, alles zur Verwirklichung des Tatbestands Erforderliche getan zu haben (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 15. Januar 1960 4 StR 501/59, BGHSt 14, 75, 79). Unbeendet ist der Versuch, wenn er gla ubt, zur Vollendung des Tatb e- 17 18 19 20 - 12 - stands bedürfe es noch weiteren Handelns. Für die Abgrenzung kommt es d a- bei auf die Vorstellung des Täters nach Abschluss der letzten Ausführung s- handlung an (BGH, Urteile vom 3. Dezember 1982 2 StR 550/82, BGHSt 31, 170, 175, und vom 2. November 1994 2 StR 449/94, BGHSt 40, 304, 306). Entscheidend ist, ob der Täter zu diesem Zeitpunkt den Eintritt des tatb e- standsmäßigen Erfolgs für möglich hält (sog enannter Rücktrittshorizont, vgl. BGH, Beschluss vom 19. Mai 1993 GSSt 1/93 , BGHSt 39, 221, 227). b) Entscheidender Zeitpunkt für die Beurteilung des Rücktrittshorizonts des Angeklagten ist also der Augenblick, in dem er aufhörte, auf den Nebenkl ä- ger einzustechen. Dies geschah, nachdem der Angeklagte bemerkt hatte, dass der N ebenkläger sich ohne weiteren Widerstand zurückschieben ließ. Aus den Feststellungen (UA S. 9) und der Beweiswürdigung (UA S. 22) ist nicht ersich t- lich, dass der Angeklagte schon in diesem Zeitpunkt davon ausging, den N e- benkläger getötet zu haben. Vielmehr legen sie nahe, dass der Angeklagte di e- se Vorstellung erst entwickelte, als der Nebenkläger zu Fall kam. In diesem Zeitpunkt waren seine Messerangriffe jedoch bereits beendet. III. Die Revision der Staatsanwaltschaft bleibt erfolglos. Der Strafausspru ch hält im Ergebnis revisionsgerichtlicher Prüfung stand. 1. Die Staatsanwaltschaft wendet sich dagegen, dass die Schwurg e- richtskammer den Strafrahmen des § 213 StGB im Hinblick auf den vertypten Milderungsgrund des Versuchs erneut gemild ert hat. Die Be gründung der Mi l- derung nach §§ 22, 23 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB lasse nicht erkennen, dass bei der gebotenen Gesamtschau gerade den wesentlich versuchsbezogenen Um - ständen das ihnen zukommende besondere Gewicht bei der Ermessensaus - 21 22 23 - 13 - übung beigemessen worden sei. Vielmehr habe die Strafkammer bei der Pr ü- fung der Strafrahmenverschiebung ihre zuvor zur Begründung eines sonstigen minder schweren Falls nach § 213 2. Alt. StGB angestellten Erwägungen noch einmal wiederholt. Der Senat versteht die entsprechende oben (I.2) wiedergegebene U r- teilspassage lediglich als zusätzliche Begründung dafür, weshalb der vertypte Strafmilderungsgrund des Versuchs nicht bereits bei der Begründung des mi n- §§ 22, 23 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB erfolgen konnte. Dass der Strafkammer d a- bei die Lebensgefährlichkeit des Vorgehens des Angeklagten aus dem Blick geraten sein könnte, erscheint bei einer Gesamtschau der Urteilsgründe ausg e- schlossen. Das Landgericht hat die Stichverletzungen des Angeklagten im Ei n- zelnen dargelegt (UA S. 10); nach seinen Feststellungen befand sich der N e- benkläger allerdings aufgrund rascher medizinischer Versorgung zu keinem Zeitpunkt in akuter Lebensgefahr. Mit einer zeitnahen medizinisch en Verso r- gung des Nebenklägers durfte auch der Angeklagte rechnen, da er bereits vor dem eigentlichen Tatgeschehen wiederholt die Polizei verständigt hatte, deren Eintreffen jederzeit zu erwarten war (UA S. 28). b) Die Staatsanwaltschaft weist zwar zu Recht darauf hin, dass sich das Landgericht nicht damit auseinandergesetzt hat, ob der Strafzumessung der gegenüber § 213 StGB strengere Regelstrafrahmen des § 224 Abs. 1 StGB zugrunde zu legen war. Der Senat vermag jedoch auszuschließen, dass der Strafaus spruch hierauf beruht. Selbst wenn die Strafkammer was unter Be - rücksichtigung ihrer Strafzumessungserwägungen eher fern liegt einen min - der schweren Fall des § 224 StGB abgelehnt hätte, wäre angesichts der Viel - zahl der für den Angeklagten sprechenden gewichtigen Milderungsgründe nicht 24 25 - 14 - davon auszugehen, dass sie zur Verhängung einer höheren Strafe gelangt wäre. Sander Schneider Berger Bellay Feilcke
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