5 StR 565/10 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL vom 24. Mai 2011 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen gefährlicher Körperverletzung u.a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 24. Mai 2011 , an der tei l genommen haben: Vorsitzender Richter Basdorf, Richter Dr. Brause, Richterin Dr. Schneider, Richter Prof. Dr. König, Richter Bellay als beisitzende Richter, Staatsanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt D. als Verteid iger für den Angeklagten C . , Rechtsanwalt E. als Verteidiger für die Angeklagte R . , Justiz angestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, - 3 - für Recht erkannt: Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerich ts Hamburg vom 16. Juli 2010 mit den Festste l- lungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtmittels, an eine andere J u- gendschwurgerichtskammer des Landgerichts zurückverwi e- sen. Von Rechts wegen G r ü n d e Das Landgericht hat den Angeklagten C . wegen ( gemei n- schaftlicher ) gefährlicher Körperverletzung in Tateinheit mit Verletzung der Fürso r ge pflicht ( durch Unterlassen ) zu einer Jugendstrafe von neun Monaten verurteilt; die Angekl agte R . wurde wegen Misshandlung von Schutzb e- fohlenen in Tateinheit mit ( gemeinschaftlicher ) gefährlicher Körperverletzung und Ve r letzung der Fürsorge - und Erziehungspflicht ( durch Unterlassen ) zu einer Jugendstrafe von zwei Jahren verurteilt. Die V ollstreckung b eide r J u- gen d strafen wurde zur Bewährung ausgesetzt. Mit ihrer auf die Sachrüge gestützten R e vision, die vom Generalbundesanwalt vertreten wird, wendet sich die Staatsanwaltschaft dagegen, dass eine Verurteilung beider Ang e- klagter auch wegen v ersuchten Totschlags ( durch Unterlassen ) unte r blieben ist, und macht im Übrigen Einwände gegen die Strafzumessung ge l tend. Das Rechtsmittel hat E r folg. 1 - 4 - 1. Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getro f- fen: a) Die am 6. A ugust 1990 geborene Angeklagte R. wurde leiblichen Vater des ungeborenen Kindes. Sie lernte den am 1. Deze m- ber 1987 geborenen Angeklagten C. kennen. Am 16. Ma i 2008 gebar sie ihre normalgewichtige, gesunde Tochter L. M. . Im Juli 2008 b e- zog sie mit dem Angeklagten C. und dem Kind eine gemeinsame Wo h nung. Der Angeklagte C. übernahm Vaterpflichten für das Kind . Die Angeklagte R. , d n lebte, war bereits zuvor durch das Jugendamt betreut worden. Die Jugen d- amtsmitarbeiter und die Eltern der Angeklagten R. kamen zu der Ei n- schätzung , dass diese mit der Betreuung und Versorgung eines Säu g lings überfordert wäre . Die Angeklagte erklärte sich auf Drängen bereit, sozialp ä- dag o gische Familienhilfe in Anspruch zu nehmen , i n deren Rahmen sie von der gesondert verfolgte n Sozialpädagogin K. betreut wurde . Diese b e richtete gegenüber de m Jugendamt, dass sich die Angeklagte in ihre Rolle gut eingefunden und zu L. M. eine liebevolle Beziehung aufgebaut habe ; ärztliche Untersuchungen erledige sie selbststä n dig. Tatsächlich wurde L. M . aber nur zweimal im Juni (Dritte Vors orgeunter suchung U3) und J u- li 2008 einer Kinderärztin vorgestellt . Am Tag der U3 wog L . M . 4050 g. l- tigkeit, Faulheit und Unerfahre n h r. In den ersten Lebensmonaten vers orgten die Angeklagten L. M. te m- ber/Oktober 2008, als es zur U m stellung der Ernährung des Babys durch das Angebot von säuglingstypischem Brei kam, wurden die Angeklagten den steigenden Anforderu ngen an die Versorgung und Ernährung ihres Kindes nicht mehr gerecht und gaben L. M. aus Gleichgültigkeit nicht mehr au s- 2 3 4 5 - 5 - r- stützung bei ihren Sch western oder der Betreuerin K. , da sie ihnen, sich und dem übrigen Umfeld zeigen wollte, dass sie entgegen der Prognose des Jugendamtes in der Lage sei, ein Baby ohne deren Hilfe zu versorgen. Der Angeklagte unternahm hierg e Im Dezember 2008 suchte die Betre uerin K. die Angeklagten in i h- rer Wohnung auf. O bwohl schon zu diesem Zeitpunkt a- Kindes e r kennbar war , gelangte sie zu dem unzutreffenden Ergebnis, dass L. M . ausre i chend versorgt werde . Die Angeklagten bemerkten indes spätestens seit dem 5. Deze m- ber 2008 die sich immer mehr verschlechternde körperliche Ve r- fassung des Kindes und den immer deutlicher werdenden Verlust des Kö r- perfettanteils. Sp ätestens seit diesem Zeitpunkt wussten sie, dass sie die Versorgung, Pflege und Ernährung ihres Babys nicht gewährleisteten. De n- noch versorgten sie das Kind weiterhin unzureichend. L. M. w ar ihnen gleic h gül tig. Am Abend des 20. Februar 2009 v ersc hlechterte sich der Zustand des Kindes, da es sich übergeben musste. Die Angeklagten erkannten späte s- tens seit diesem Zeitpunkt aufgrund des ä u ßeren Erscheinungsbildes von L. M. , der zum Teil faltigen eingefallenen Haut am Hals und Gesäß, ihrer kö rperlichen Schwäche, des zurückgebliebenen Wachstums, des viel zu g e- ringen Gewichtes, welches nur unwesentlich das Geburtsgewicht überschri t- ten hatte , und aufgrund des Erbrechens, das s L. M. lebensbedrohlich u n terernährt und durch das Erbrechen zusä S. 26). Obwohl L. M. die letzten zwei Wochen vor ihrem Tod die Na h rung vermehrt verweigert e , gingen die Angeklagte n mit ihr nicht zum Arzt. Sie nahmen in Kauf, dass das Kind an dem inzwischen lebensbedrohlich gewo r- 6 7 8 - 6 - denen Unt erernährungszustand und der durch das Erbrechen bedingten we i- teren Schwächung sterben könnte. Am 3. März 2009 suchte die Betreuerin K. die Angeklagten das let z- te Mal auf. Sie schlug vor, nach ihrer Urlaub s rückkehr gemeinsam einen Arztbesuch durchzuf ühren. In der Nacht vom 10. auf den 11. März 2009 verstarb L. M. . Die Ang e klagte R. , die am Morgen kurz vor 11.30 Uhr das schon tote Kind regungslos im Bett auf dem Bauch liegend vorgefunden hatte, rief den Ang e- klagten C. , der e s hochnahm. Beide Angeklagten erkannten zu di e- sem Zeitpunkt nicht, dass das Kind schon tot war, sondern glaubten, es kö n- ne noch gerettet werden. Der von ihnen herbeigerufene Notarzt nahm z u- nächst Reanimationsversuche v or und erkannte dann, dass schon Leich e n- flecke und eine beginnende Leichenstarre aufgetreten waren . Zum Tode s- zeitpunkt wog L. M. lediglich 4802 g , während das Normalgewicht eines Ki n des dieses Alters bei 7,5 bis 10,6 kg liegt . Nach den Erkenntnisse n des g erichtsmedizinischen Sachve rständ i- gen , die sich die Jugendkammer zu e i gen macht, war der Körperfettanteil des Kindes fast völlig aufgezehrt . D ie über mehrere Monate andauernde Mangelernährung hatte zu einer Verzög e rung des Längenwachstums, der Skelettreife und der Organentwicklung g eführt. Das s die gravierende Unte r- ernährung tode s ursächlich war, vermochte n der Sachverständige und ihm folgend das Landgericht indes nicht festzustellen. Sie schlossen nicht aus, dass L. M. aufgrund eines von der Mangelernährung unbeeinflussten plö tzlichen Kind s todes ge storben war. b) Das Landgericht ist von einem bedingten Tötungsvorsatz beider Angeklagten aus gegangen . Es hat indes angenommen, dass diese wegen der von ihnen nach Todeseintritt e ntfalteten Rettungsbemühungen vom g e- meinschaftliche n Versuch des Totschlags durch Unterlassen strafbefreiend 9 10 11 12 - 7 - zurückgetreten seien. Beweiswürdigend hat sich die Strafkammer nicht d a- von zu überzeugen vermocht , dass die Angeklagten zum Zeitpunkt ihrer Re t- tungsversuche den schon eingetretenen Tod des Kindes er kannten. Im Hi n- blick darauf, dass ihnen der Erfolgseintritt nicht zurechenbar sei, lägen die Vo r 24 Abs. 2 StGB 2 . Die Revision der Staatsanwaltschaft ist begründet. Zu Unrecht hat das Landgericht einen strafbefreienden Rücktri tt der Angeklagten vom T ö- tung s versuch angenommen. D ie Beweiswürdigung hält eingedenk deren eingeschränkter revis i- onsrechtlicher Überprüfbarkeit materiell - rechtlicher Nachprüfung jede n falls insoweit nicht stand, als die Jugendkammer zug unsten der An geklagten a n- genommen hat, diese hätten zum Zeitpunkt ihrer Rettungsbemühu n gen den Tod des Kindes nicht erkannt. Insoweit hat der Generalbundesanwalt in se i- ner Stellungnahme vom 11. Januar 2011 zutreffend ausgefüh r t : Hier hat die Jugendkammer den Grundsatz in dubio pro reo ohne verlässliche Tatsachengrundlage angewandt (vgl. BGH, Urteil vom 21. Oktober 2008 1 StR 292/08 ). Den Urteilsfes t- stellungen lässt sich schon nicht entnehmen, dass die Ang e- klagten die sich in der Hauptverhandlung nicht eingelass en haben in ihren polizeilichen Vernehmungen behauptet hätten, dass sie zum Zeitpunkt ihrer Rettungsbemühungen davon au s- gingen, dass das Kind noch lebte. Ausweislich der Urteilsgrü n- de hat der Angeklagte vielmehr bekundet, dass die Angeklagte ihm gesagt h abe, das Kind lebe nicht mehr bzw. es sei leblos. Weshalb dem Landgericht vor diesem Hintergrund und unter Berücksichtigung dessen, dass die Angeklagte hinsichtlich ihrer Wahrnehmungen um 11:00 Uhr nachweislich gelogen hat, eine Überzeugungsbildung nicht m öglich war, erschließt sich nicht. Dies gilt auch, soweit das Landgericht unterstellt, die Leiche n- flecken im Gesicht des Opfers hätte n mit einer durch Saue r- stoffmangel verursachten Verfärbung verwechselt werden kö n- nen. Selbst bei wohlwollender Lektüre des Urteils ist diesem e i- 13 14 - 8 - ne dahingehende Behauptung der Angeklagten nicht zu en t- 3. A uch wenn jedenfalls die Feststellungen zum objektiven Gesch e hen für den Zeitraum vor dem Tod des Kindes und zur Todesu r sache von den aufgezeigten Rechtsfehlern nic ht betroffen sind , hebt der Senat alle Festste l- lungen auf, um eine neue tatgerichtliche Prüfung des gesamten angeklagten Tatgeschehen s zu ermöglichen. Dies ist für die erneute Feststellung des T ö- tungsvorsatzes geboten , welche die Angeklagten nicht zur revi sionsgerichtl i- chen Überprüfung stellen konnten, weil sie im Hinblick auf den angenom m e- nen Rücktritt nicht wegen eines versuchten Tötungsdelikts schuldig gespr o- chen worden sind. N aheliegend unter Hi n zuziehung eines pädiatrischen Sachverständigen wird ferner die komplizierte Frage einer Zurechnung des Todeserfolges zu prüfen sein . Hierfür würde eine Förderung der bi s lang nicht ausgeschlossene n , jedoch i- in vielfältig er Weise un zu r e i chenden Versorgung des Kindes g e nügen. 4 . Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf Folgendes hin: a ) Selbst wenn das nunmehr entscheidende Tatgericht zur Frage der Todesverursachung, zum Tötungsvorsatz und zum Vorstellungsbild der A n- gek lagten im Zeitpunkt der objektiv sinnlosen Rettungsbemühungen zu de n- selben Feststellungen wie das angefocht e ne Urteil gelangen sollte, kann ein strafbefreiender Rücktritt vom Versuch nach der Rechtsprechung des Bu n- desgerichtshofs nicht angenommen we r den (v gl. BGH, Urteil vom 15. Mai 1997 5 StR 127/97, BGHR StGB § 24 Abs. 1 Satz 1 Versuch, b e- end e ter 11; siehe auch BGH, Beschlüsse vom 10. März 2000 1 StR 675/99, NJW 2000, 1730, vom 29. Oktober 2002 4 StR 281/02 , NStZ 2003, 252, und vom 20. Dezember 200 2 2 StR 251/02, BGHSt 48, 147, 149). Überdies ist in Bedacht zu ne h men, dass der Versuch anders als bei dem dem Urteil des Senats vom 15. Mai 1997 ( aaO ) zugrunde liege n- 15 16 17 - 9 - den Sachverhalt vorliegend nicht untauglich, sondern bereits über zwei Wochen hina us in vollendung s tauglicher We ise fortentwickelt war, als L. M . nach der Bewertung des Landgerichts nicht ausschließbar an einem von ihrem überaus schlec h ten körperlichen Zustand ichen Unterlassungsdelikts trifft das volle Erfolgsabwendungsrisiko (vgl. BGH, Beschluss vom 10. März 2000 aaO; We i gend in LK, 12. Aufl., § 13 Rn. 81; s iehe auch Lackner/Kühl, StGB, 27. Aufl., § 24 Rn. 22a). Dem entspricht es, dass der Gesetzgeber mit den Regelu n gen in § 24 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 StGB in erster Linie das Anli e gen verfolgt hat, dem Täter anders als nach vormaligem Recht g lichkeit des Rücktritt s einzuräumen (BT - Drucks. IV/650 S. 146 ). Ein solcher lag hier o f fensichtlich nicht vor. b ) Zu der im angefochtenen Urteil vorgenommenen Strafzumessung ist zu bemerken: a a) D ie Anwendung von Jugendstrafrecht auf die Tat des am 1. D e- zember 2008 erwachsen gewordenen Angekla g ten C. ( § 105 Abs. 1 i.V.m. § 32 JGG ) begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Das Landgericht sieht das Schwergewicht der Tat bei den Straftata n- teilen, die nach Jugendstrafrecht zu beurteilen wären. Dabei ist es davon tverletzungen im Oktober und N o- vember 2008 auslösende und ursächlich e Bedeutung für die im Deze m- ber 2008 im Erwachsenenalter tateinheitlich begangene gefährliche Körpe r- Indes haben die Angeklagten nach den Fes t- ste l lungen des L andgerichts (UA S. 19) ge wusst, dass sie die Versorgung, Pflege und Ernährung ihres Säu g lings nicht gewährleisteten. Konsequent erw eise wäre e rst ab diesem Zei t punkt, zu dem der Angeklagte bereits erwachsen war, e in Vorsatz auch hi n sichtlich der Verletzung der Fürsorgepflicht zu erwägen . 18 19 20 - 10 - Auch wenn aber ein früherer Tatbeginn mit den Ausführungen des Landgerichts in der rechtlichen Würdigung (UA S. 55) , insoweit letztlich sogar z u gunsten des Angeklagten in Be tracht gezogen wird, ist die Anwendung von Jugen d strafrecht rechtsfehlerhaft : Nicht nur das zeitliche Schwergewicht der Dauer der Mangelernährung , sondern insbesondere die immer deutlich e- re Ve r schlechterung des Zustands des Kindes lagen in einem Zeitraum, in dem der Angeklagte das 21 . Lebensjahr bereits vollendet hatte ; d en Beginn des Tötungsversuches, mit dem das Unterlassen der Angeklagten eine neue Unrechtsdimension erreichte, datiert das Landgericht insoweit rechtsfehle r- frei auf den 21. Februar 2009 (UA S. 63), nachdem das Kind erbr o chen hatte . Mangelnde Erfahrung in der Säuglingspflege, die schon seit der U m- stellung der Nahrung im Oktober 2008 eine viel zu geringe Nahrungsz u fuhr zur Folge hatte und Ki n , kann gegenüber der immer deutlicher bis zur Dramatik im Februar 2009 hervortretenden Dringlichkeit von Rettungsb e- ein im Erwac h- senenalter fortgesetzte s Verhalten des Angeklagten bewertet we r den. b b) Hinsichtlich der Strafzumessung bezüglich der Angeklagten R. weist der Senat auf die Ausführungen in der Stellungnahme des Genera l - 21 22 - 11 - bundesanwalts vom 11. Januar 2011 hin , denen er sich anschließt. Die Schwer e ihrer Tat und ihr hoher Erziehungsbedarf sind bei der Beme s sung der Jugendstrafe grob unterschätzt wo r den. Basdorf Brause Schneider König Bellay
Full & Egal Universal Law Academy