ECLI:DE:BGH:2018:220318U5STR566.17.0 Nachschlagewerk: ja BGHSt : ja Veröffentlichung : ja StGB §§ 331 ff.; BN otO § 17 Abs. 1 Satz 1 Ein Notar nimmt mit der Erhebung von Gebühren nach § 17 Abs. 1 Satz 1 BN otO eine Diensthandlung im Sinne von §§ 332, 334 StGB vor . Wird er im Gegenzug für eine pflichtwidrige Gebührenunte r- schreitung mit einer Beurkundung beauftragt, ohne dass er hierauf einen Anspruch hat, stellt dies einen Vorteil im Sinn der §§ 331 ff. StGB dar. BGH, Urteil vom 22. März 2018 5 StR 566/17 LG Flensburg ECLI:DE:BGH:2018:220318U5STR566.17.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 5 StR 566/17 vom 22. März 2018 in der Str afsache gegen 1. 2. wegen Verdachts der Bestechung u.a. - 2 - Der 5 . Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 22. März 2018 , an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Mutzbauer als Vorsitzender, Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Sander , Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Schneider, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Berger, Prof. Dr. Mosbacher als beisitzende Richter, Richter am Landgericht als Vertreter des Generalbundesanwa lts , Rechtsanwalt B. , Rechtsanwalt A. als Verteidiger des Angeklagten D . , Rechtsanwalt G . , Rechtsanwalt V. als Verteidiger des Angeklagten S . , Amtsinspektorin als Urkundsbeamt in der Ges chäftsstelle, - 3 - für Recht erkannt: 1. Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Flensburg vom 11. Mai 2017 aufgehoben. 2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Straf - kammer des Landgerichts zurückverwiesen. - Von Rechts wegen - Gründe: Das Landgericht hat die Angeklagten vom Vorwurf der Bestechung in 143 Fällen (Angeklagter D . ) bzw. Bestechlichkeit in 49 Fällen (Angeklagter S . ) aus Rechtsgründen freigesprochen. Die hiergegen mit der Sachrüge geführten Revisionen der Staatsanwaltschaft haben Erfolg. 1 - 4 - I. 1. Nach der unverändert zur Hauptverhandlung zugelassenen Anklage der Staatsanwaltschaft bei dem Landgericht Kiel vom 8. Juni 2012 liegt den A n- geklagten Folgendes zur Last: Der Angeklagte D . habe als Immobilienkaufmann zahlreiche G e- schäfte durchgeführt, für die notarielle Beurkundungen angefallen seien. Im Jahr 2005 habe er dem inzwischen verstorbenen Notar Sc . und nach dessen Ausscheiden aus dem Notariat dessen Nachfolger, dem Angeklagten S . , in Aussicht gestellt, sie bevorzugt mit Beurkundungsvorgängen zu betrauen. Hierdurch sollte den Notaren die Möglichkeit eröffnet werden, über längere Zei träume regelmäßige und sichere Mehreinnahmen zu erzielen. Zu einer solchen bevorzugten Beauftragung sei der Angeklagte D . aber nur bereit gewesen, wenn die Notare im Gegenzug von ihm nicht die vollen geset z- lichen Gebühren gefordert, sondern nur die H älfte dieser Gebühren geltend gemacht hätten. Obwohl allen Beteiligten klar gewesen sei, dass die Notare hierdurch ihre Dienstpflichten verletzten, hätten sich die Notare damit einve r- standen erklärt, weil sie auf diese Weise Mehreinnahmen hätten generieren können, die ihnen auf andere Weise nicht zugeflossen wären. In Umsetzung dieser Abrede habe der Notar Sc . zwischen 2005 und 2007 in 94 Fällen für den Angeklagten D . Beurkundungen vorgeno m- men, für die insgesamt gesetzliche Gebühren in Höhe von 264.826,85 Euro angefallen seien. Vereinbarungsgemäß habe der Angeklagte D . hingegen nur 112.804,76 Euro gezahlt. Zwischen 2005 und 2009 habe der Angeklagte S . die getroffene Abrede in ähnlicher Weise in 49 Fällen umgesetzt. 2 3 4 - 5 - Anstelle der für seine Beurkundungen angefallenen gesetzlichen Gebühren in Höhe von insgesamt 69.193,05 Euro habe er nur 34.526,62 Euro vom Ang e- klagten D . erhalten. 2. Das Landgericht hat in der Hauptverhandlung nur die Identität der A n- geklagten festgestel lt, keine Beweiserhebung durchgeführt und keinerlei Fes t- stellungen getroffen, weil die Angeklagten aus Rechtsgründen von den Ankl a- gevorwürfen freizusprechen seien. Diese als richtig unterstellt weitergehende belastende Feststellungen seien auch nach eine r Bewe isaufnahme nicht zu erwarten sei das Verhalten der Angeklagten straflos. Es fehle an einer Diensthandlung, die einer der Notare pflichtwidrig vorgenommen bzw. unterla s- StGB e rhalten. II. Die Revision der Staatsanwaltschaft hat Erfolg. 1. Das Urteil des Landgerichts hält sachlich - rechtlicher Überprüfung schon deshalb nicht stand, weil es keine Feststellungen enthält. Auch wenn ein Gericht den Angeklagten aus Rechtsgründen f reispricht, muss es Feststellu n- gen zur Sache treffen, um dem Revisionsgericht die Überprüfung zu ermögl i- chen, ob das Recht auf den festgestellten Sachverhalt richtig angewendet wu r- de (vgl. BGH, Urteil vom 5. August 1997 5 StR 210/97, NStZ - RR 1997, 374; M üKo - StPO/Wenske, § 267 Rn. 501 ff.; SSW - StPO/Güntge, 3. Aufl., § 267 Rn. 49). Eine Ausnahme hiervon hat der Bundesgerichtshof bislang lediglich anerkannt, wenn bei einer angeklagten Tatserie weitergehende Feststellungen zu angeklagten Einzeltaten unmöglich sind (vgl. BGH, Urteil vom 6. April 2005 5 StR 441/04, NStZ - RR 2005, 211; vgl. auch Beschluss vom 2. August 1989 5 6 7 - 6 - 3 StR 191/89). Ob von Feststellungen auch dann abgesehen werden kann, wenn ein dem Angeklagten vorgeworfenes Verhalten mit Sicherheit st raflos ist (vgl. OLG Stuttgart, NStZ - RR 2013, 174; OLG Jena, Urteil vom 22. April 2015 162 Ss 127/14 und 128/14; vgl. auch OLG Brandenburg, Urteil vom 9. N o- vember 2010 [2] 53 Ss 67/10 [39/10]), kann dahinstehen. Denn dies ist nicht der Fall. 2. Ein Notar ist gemäß § 1 BNotO Amtsträger im Sinne von § 11 Abs. 1 Nr. 2b StGB (vgl. Eser/Hecker in Schönke/Schröder, 29. Aufl., § 11 Rn. 19) und nimmt mit der Erhebung der gesetzlich vorgeschriebenen Gebühren nach § 17 Abs. 1 Satz 1 BNotO eine Diensthandlung gemäß §§ 332, 334 StGB vor. a) Eine Diensthandlung liegt jedenfalls vor, wenn das Handeln zu den dienstlichen Obliegenheiten des Amtsträgers gehört und von ihm in dienstlicher Eigenschaft vorgenommen wird (vgl. BGH, Urteil vom 10. März 1983 4 StR 375 /82, BGHSt 31, 264, 280; MüKo - StGB/Korte, 2. Aufl., § 331 Rn. 84). Dies ist bei der Gebührenerhebung durch einen Notar zu bejahen (vgl. Usinger/ Jung, wistra 2011, 452, 455; abweichend für einen Fall nachträglicher Rückg e- währ von Gebührenteilen OLG Stuttga rt NJW 1969, 943). Der Notar ist verfassungs - und europarechtskonform (vgl. nur BVerfG, NJW 2015, 2642 m. Anm. Terner; EuGH NJW 2011, 2941) gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 BNotO zur Erhebung der gesetzlichen Gebühr amtlich verpflichtet (BGH, Urteil vom 24 . November 2014 NotSt [Brfg] 1/14, DNotZ 2015, 461, 465). Durch diese Amtspflicht soll namentlich verhindert werden, dass es zu einem Verdrängungswettbewerb unter den Notaren kommt; die Vorschrift b e- zweckt die Sicherung einer funktionsfähigen Rechtspfleg e, indem leistungsfäh i- ge Notariate und die Versorgung der Bevölkerung mit notariellen Dienstleistu n- gen gesichert werden (vgl. BVerfG, NJW - RR 2011, 855, 856). 8 9 10 - 7 - b) Das angeklagte Verhalten wäre auch pflichtwidrig. Unterschreitet der Notar die gesetzlichen Gebühren, verletzt er grundsätzlich seine Pflicht aus § 17 Abs. 1 Satz 1 BNotO (vgl. BGH, Beschluss vom 24. Juli 2017 NotSt [Brfg] 2/17 Rz. 24). Der Anspruch des Notars ist gemäß § 17 Abs. 1 BNotO öffentlich - rechtlicher Natur. Deswegen sind die Gebühre n des Notars von hier nicht vorliegenden Ausnahmen abgesehen jeglicher Vereinbarung entzogen, die sich auf ihre Höhe auswirkt (vgl. BGH, Urteil vom 24. November 2014 NotSt [Brfg] 1/14, DNotZ 2015, 461, 466; OLG Celle, NJOZ 2012, 1071; vgl. § 125 GNo tKG bzw. § 140 Satz 2 KostO aF). Gleichwohl getroffene Vereinb a- rungen sind nichtig und befreien den Notar nicht von der Pflicht zur Erhebung der gesetzlich vorgesehenen Gebühren (vgl. BGH aaO; OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 26. November 2012 20 W 1 54/11 mwN). Diese Pflicht ist gleichermaßen verletzt, wenn der Notar Gebührenrechnungen nur zum Schein in voller Höhe ausstellt, de m Kostenschuldner aber von vorn herein zus i- chert, nur einen Teil davon tatsächlich geltend zu machen. c) Der Angeklagte S . und der inzwischen verstorbene Notar Sc . sollten den Anklagevorwurf als zutreffend unterstellt für ihre pflichtwidrigen Diensthandlungen auch Vorteile im Sinne von §§ 332, 334 StGB erhalten, nämlich die Erteilung von Beurkundungsauf trägen durch den Ang e- klagten D . im Gegenzug für die Ermäßigung der gesetzlichen Notargebü h- ren. Ein Vorteil im Sinne der Bestechungsdelikte ist jede Leistung, auf die der Amtsträger keinen Anspruch hat und die seine wirtschaftliche, rechtliche oder auch nur persönliche Lage objektiv verbessert (vgl. nur BGH, Urteile vom 10. März 1983 4 StR 375/82, BGHSt 31, 264, 279, und vom 14. Oktober 2008 1 StR 260/08, BGHSt 53, 6; MüKo - StGB/Korte, 2. Aufl., § 331 Rn. 60 mwN). 11 12 13 - 8 - Er kann auch im Abschluss eines V ertrages mit dem Amtsträger bestehen, auf den dieser keinen Anspruch hat (vgl. BGH, Ur teile vom 10. März 1983 4 StR 375/82, BGHSt 31, 264, 279 f.; vom 21 . Juni 2007 4 StR 99/07, NStZ 2008, 216 f., und vom 26. Mai 2011 3 StR 492/10, StV 2012, 19). Na ch diesen Grundsätzen liegt ein Vorteil auch in der Erteilung eines Beurkundung s- auftrags, auf die der Notar keinen Rechtsan spruch hat (vgl. LK - StGB /Sowada, 12. Aufl., § 331 Rn. 47). Dies war vorliegend nach der Anklage der Fall. 3. Die Sache bedarf dahe r insgesamt neuer Verhandlung und Entsche i- dung. Mutzbauer Sander Schneider Berger Mosbacher 14
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