ECLI:DE:BGH:2018:271118B5STR566.18.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 5 StR 566/18 vom 27. November 201 8 in der Strafsache gegen wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbu n- desanwalts und des Beschwerdeführers am 27. November 2018 gemäß § 349 Abs. 4 StPO beschlossen : Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landg e- richts Dresden vom 20. Juni 2018 mit den zugehörigen Festste l- lungen im Schuldspruch im Fall II.4 der Urteilsgrü nde, im G e- samtstrafausspruch und hinsichtlich der Einziehungsentsche i- dung aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landg e- richts zurückve rwiesen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen dreier Fälle des Fahren s ohne Fahrerlaubnis (Fälle II. 1 bis 3) und wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (Fall II. 4) zu einer Gesamtfreiheit s- strafe von f ünf Jahren und sieben Monaten verurteilt und eine Einziehungsen t- scheidung getroffen. Die mit einer Verfahrens - und der Sachrüge geführte Rev i- sion des Angeklagten, die wirksam auf die Verurteilung im Fall II.4 und die d a- mit verbundenen Rechtsfolgen beschrän kt ist, hat Erfolg. 1. Die Beweiswürdigung in diesem Fall hält sachlich - rechtlicher Prüfung nicht stand. Für ihre Überzeugung, dass der zum Tatvorwurf schweigende A n- geklagte Mitinhaber der als Drogendepot genutzten Wohnung gewesen sei und sich am Hande ltreiben mit Betäubungsmitteln beteiligt habe, hat die Strafka m- mer wesentlich auf DNA - Spuren des Angeklagten abgestellt, die an Ha n- 1 2 - 3 - delsutensilien und weiteren in der Wohnung gefundenen Gegenständen gefu n- den worden seien. Die Darstellung der Ergebnisse des DNA - Gutachtens entspricht indes nicht den Vorgaben der höchstrichterlichen Rechtsprechung. Danach ist mi n- destens die Angabe der numerischen Wahrscheinlichkeit einer möglichen Übereinstimmung der aufgefundenen DNA - Spuren mit denen des Angeklagten erford erlich, um dem Revisionsgericht eine hinreichende Überprüfung zu e r- möglichen (vgl. grundlegend BGH, Beschluss vom 28. August 2018 5 StR 50/17, NJW 2018, 3192, 3193 mwN). Der Senat kann nicht ausschli e- ßen, dass der Schuldspruch im Fall II.4 der Urteilsgr ünde auf dem Rechtsfehler beruht. Das Entfallen der für diesen Fall verhängten Freiheitsstrafe in Höhe von fünf Jahren und sechs Monaten entzieht dem Gesamtstrafausspruch die Grun d- lage. Zudem kann die auf diesem Schuldspruch beruhende Einziehungsen t- scheidu ng nicht bestehen bleiben. 2. Nicht zu folgen vermag der Senat hingegen dem Antrag der Revision, den Angeklagten insoweit wegen Unverwertbarkeit der in einer Wohnung aufg e- fundenen Beweismittel freizusprechen. Die hierzu erhobene Verfahrensrüge trägt in Verbindung mit den Ausführungen des Landgerichts zum Verfahren s- gang nicht die Annahme eines Beweisverwertungsverbots. a) Zugrunde liegt der Verfahrensrüge, dass die Wohnung zunäch st am 24. Oktober 2017 gegen 23: 30 Uhr aufgrund eines Feueralarms von Po lizei und Feuerwehr aufgebrochen wurde. Auf dem Fensterbrett der Wohnung stand ein Topf, in dem sich brennende Holzkohlebriketts befanden und qualmten. Es b e- stand deshalb von außen der begründete Verdacht, dass es in der Wohnung brennt. Die Polizei fand be im ersten Betreten der Einraumwohnung niemanden 3 4 5 - 4 - nach dem Vermerk der Polizei geöffneten Reisekoffer eine unüberschaubare Menge von Substanzen, bei denen es sich mutmaßlich um Cannabis handelte. Au ch in einem zweiten Reisekoffer wurden nach dessen Öffnung verschiedene größere abgepackte Tüten mit betäubungsmittelsuspekten Substanzen gesichtet. Nach Rückspr a- che mit dem Dienstgruppenführer wurde die Wohnung bis zum nächsten Mo r- gen bewacht. Um 7 Uhr wu rde das Rauschgiftdezernat von dem Sachverhalt in Kenntnis gesetzt und nahm telefonisch Rücksprache mit dem zuständigen Staatsanwalt. Nachdem dieser vergeblich versucht hatte, telefonisch einen E r- mittlungsrichte r zu erreichen, ordnete er um 7: 50 Uhr mündli ch die Durchs u- chung der Wohnung wegen Gefahr in Verzug an. Dies wurde zwar nicht vom Staatsanwalt, aber von der Kriminalpolizei dokumentiert. Um 8: 20 Uhr wurde die Wohnung von der Kriminalpolizei aufgesuch t und mit der Durchsuchung um 8: 40 Uhr begonnen. Da bei wurden zahlreiche Betäubungsmittel und weitere Beweismittel sichergestellt, darunter auch die dem BtMG unterfallenden Pilze, über 3 kg Marihuana, 1,8 kg Haschisch und knapp 250 Gramm Kokain guter Qualität. Nach dem Vortrag der Revision wäre ab 8: 30 Uhr üblicherw eise ein Ermittlungsrichter erreichbar gewesen. b) Bei dieser Sachlage unterliegen die in der Wohnung gefundenen B e- weismittel keinem Beweisverwertungsverbot. Ein solches kommt beim Verstoß gegen den Richtervorbehalt in § 105 Abs. 1 StPO regel mäßig nur in Frage, wenn dieser bewusst missachtet oder seine Voraussetzungen in gleichgewic h- tig grober Weise verkannt wurden (vgl. grundlegend BGH, Urteil vom 18. A p- ril 2007 5 StR 546/06 , BGHSt 51, 285; ausführlich Schmitt in Meyer - Goßner/Schmitt, 61. A ufl., § 105 Rn. 18 ff.; MüKo - StPO/Hauschild, § 105 Rn. 36 ff., je mwN). Dagegen spricht bereits, dass der Staatsanwalt vergeblich versucht hatte, einen Ermittlungsrichter telefonisch zu erreichen. Zudem wäre 6 - 5 - die unter Verstoß gegen § 105 Abs. 1 StPO vorgen ommene Fortsetzung einer wie hier zunächst gefahrenabwehrrechtlich zulässigen Wohnungsöffnung und - durchsuchung, bei der die meisten Beweismittel schon gesichtet wurden, ohnehin ein Verstoß minderen Gewichts (vgl. BGH, Urteil vom 3. Mai 2018 3 StR 390/17). Mutzbauer Sander Schneider Berger Mosbacher
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