5 StR 568/10 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 3. Mai 2011 in der Strafsache gegen 1. 2. 3. wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgericht shofs hat am 3. Mai 2011 beschlossen: Auf d ie Revision en de r Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 4. August 2010 nach § 349 Abs. 4 StPO a) hinsichtlich des Angeklagten S . im Schuldspruch d a- hin geändert, dass dieser Angeklagte des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von Betä u- bungsmitteln in nicht geringer Menge und mit Beihilfe zum une r laubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht g e ringer Menge schuldi g ist, b) hinsichtlich aller Angeklagten im Strafausspruch aufg e- hoben. Die weitergehenden Revisionen werden nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmi t- tel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurüc k- verwiesen. G r ü n d e Das Landgericht hat den Angeklagten B . wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Fre i- 1 - 3 - heitsstrafe von vier Jahren und drei Monaten verurteilt. Außerdem hat es g e- gen ihn die Unterbringung in der Entziehungsanstalt angeordnet. Die Ang e- klagten Sc . und S . hat es des unerlaubten Handeltreibens mit B e- täubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldi g gesprochen und g e gen den Angeklagten Sc . eine Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Mon a- ten, gegen den Angeklagten S . eine solche von drei Jahren verhängt. Die gegen dieses Urteil gerichteten, mit der Sachrüge, durch den Angekla g- ten B . auch mit einer Verfahrensrüge geführten Revisionen der Ang e- klagten erzielen den aus der Beschlussformel ersichtlichen Erfolg. Im Übr i- gen sind sie unb e gründet nach § 349 Abs. 2 StPO . 1. Der gegen den Angeklagten B . gerichtete Schuldspruch wird von den Feststellungen getragen. Der Senat schließt dabei aus, dass die Strafkammer durch ihren missverständlichen Hinweis auf die Gefährlic h keit e (UA S. 11) nicht das von ihr z uvor festgestellte bewusste Mitsichfü h ren eines Schlagrings durch den Angeklagten in Frage stellen wol l te. In Bezug auf die erhobene Verfahrensrüge ist ergänzend zur Antrag s- schrift des Generalbundesanwalts darauf hinzuweisen, dass das Landgericht dem An geklagten lediglich den Handel mit 840 g Kokain zur Last legt (UA S. 11), den dieser gestanden hat. Dass es die durch die Verfahrensrüge a l- lein betroffenen Vorgänge im Zusammenhang mit dem Kokaingemisch von knapp 100 g Gewicht keiner eigenständigen rechtli chen Würdigung zugeführt hat, beschwert den A n geklagten nicht. 2. Wie durch den Generalbundesanwalt zutreffend dargelegt worden ist, hat der Angeklagte S . bei dem Handelsgeschäft in Bezug auf Mar i- huana nur als Gehilfe (§ 27 StGB) gehandelt. Aller dings erfüllt sein festg e- stelltes Verhalten tateinheitlich insoweit die Strafvorschrift des § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG in der Tatbestandsvariante des unerlaubten Besitzes von Betä u- bungsmitteln in nicht geringer Menge (vgl. etwa BGH, Urteil vom 25. Okt o- 2 3 4 - 4 - ber 199 5 3 StR 225/95, BGHR BtMG § 29a Abs. 1 Nr. 2 Besitz 1). In en t- sprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO ändert der Senat den Schuldspruch in di e sem Sinne ab. § 265 StPO steht nicht entgegen, weil sich der Angeklagte nicht anders als geschehen hätte ver teidigen kö n nen. 3. Auch eingedenk des beschränkten revisionsgerichtlichen Pr ü- fungsmaßstabes hält die Bewertung der Strafkammer, allen Angeklagten den Strafrahmen des minder schweren Falls beim Angeklagten B . § 30a Abs. 3 BtMG, bei den Angeklag ten S . und Sc . § 29a Abs. 2 BtMG zu versagen, rechtlicher Überprüfung nicht stand. Namentlich hat das Lan d- gericht nicht erkennbar bedacht, dass die polizeiliche Überwachung der Tat sowie die Sicherstellung aller gehandelten Betäubungsmittel a ngesichts d a- mit verbundenen Wegfalls jeglicher Gefahr für die Allgemeinheit als besti m- mender Strafzumessungsgrund bereits bei der Strafrahmenwahl zu würdigen sind (vgl. W e ber, BtMG, 3. Aufl., Vor §§ 29 ff. Rn. 678 mwN). Hinzu kommt eine Reihe gewichtiger f ür die Angeklagten sprechender Strafmilderung s- gründe, so etwa die Geständnisse aller Angeklagten, die durch die Angekla g- ten B . und S . geleistete Aufklärungshilfe und beim Angeklagten Sc . das Bem ü hen darum, die vergleichsweise geringere Gef ährlichkeit und die Art der Aufbewahrung des durch den Angeklagten B . bese s- senen Gegenstandes im Sinne des § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG, die Unbestraf t- heit der Angeklagten Sc . und S . sowie die besondere Strafempfin d- lichkeit des Angeklagten Sc . (vgl. zum Ganzen zuletzt BGH, Beschluss vom 1. März 2011 3 StR 28/11). Angesichts des vorliegenden Wertungsfehlers können die zugehörigen Feststellungen bestehen bleiben. Neue Feststellungen können getroffen werden, s o weit sie den bisherigen n icht widersprechen. 4. Gleichfalls Bestand hat die Anordnung der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt gegen den Angeklagten B . . Nachträglich eingetret e- ne Umstände, wie sie von der Verteidigung mitgeteilt worden sind, können im 5 6 7 - 5 - Revisionsverfa hren keine Berücksichtigung finden. Im Übrigen hindert die Möglichkeit der Zurückstellung der Strafvollstreckung gemäß § 35 BtMG nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Anordnung der Maßregel nach § 64 StGB nicht (vgl. dazu auch Basdorf/Sc hneider/König in Fes t schrift Rissing - van Saan, 2011, S. 59, 61). Basdorf Brause Schaal Schneider König
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