5 StR 570/10 - 5. Strafsenat

5 StR 570/10 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 17. M344rz 2011 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen gef344hrlicher K366rperverletzung u.a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 17. M344rz 2011 beschlossen: 1. Auf die Revision der Angeklagten T. wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 19. M344rz 2010 nach 247 349 Abs. 4 StPO mit den Feststellungen aufgehoben, soweit die Angeklagte wegen gef344hrlicher K366rperverletzung ver-urteilt wurde, sowie im Gesamtstrafen- und Adh344sions-ausspruch. 2. Die weitergehende Revision dieser Angeklagten sowie die Revision des Angeklagten D. werden als unbe-gr374ndet gem344337 247 349 Abs. 2 StPO verworfen. Der Be-schwerdef374hrer D. hat die Kosten seines Rechtsmit-tels zu tragen. 3. Hinsichtlich des Adh344sionsausspruchs beim Angeklagten D. wird klargestellt, dass bei s344mtlichen Ersatzan-spr374chen ein Mitverschuldensanteil von 50 % in Ansatz zu bringen ist. 4. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu erneuter Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmittels der Angeklagten T. , an eine an-dere Strafkammer des Landgerichts zur374ckverwiesen. G r 374 n d e Das Landgericht hat den Angeklagten D. wegen unerlaubten Be-sitzes von Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge und wegen gef344hrli- 1 - 3 - cher K366rperverletzung in Tateinheit mit vors344tzlichem unerlaubten Aus374ben der tats344chlichen Gewalt 374ber eine Kriegswaffe und mit vors344tzlichem uner-laubten Besitz von Munition zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die Angeklagte T. hat es wegen uner-laubten Besitzes von Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge und wegen gef344hrlicher K366rperverletzung zu der Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Daneben wurden die Angeklagten verurteilt, an den Adh344sionskl344-ger ein Schmerzensgeld zu zahlen, sowie 226 unter Ber374cksichtigung einer Mitverschuldensquote von 50 % 226 zum Ersatz aller, auch k374nftiger materieller und immaterieller Sch344den verpflichtet, soweit die Anspr374che nicht auf Dritte 374bergegangen sind. Die Angeklagten wenden sich gegen die Verurteilung und machen die Verletzung formellen und materiellen Rechts geltend. Die Revision der Angeklagten T. erzielt den aus der Beschlussformel er-sichtlichen Erfolg, w344hrend die vom Angeklagten D. gef374hrte Revision unbegr374ndet im Sinne des 247 349 Abs. 2 StPO ist. 2 1. Nach den Feststellungen des Landgerichts erlangte der Angeklagte D. sp344testens Ende Mai/Anfang Juni 2009 226 ohne entsprechende Er-laubnis 226 die tats344chliche Gewalt 374ber eine Maschinenpistole des tschechi-schen Herstellers Ceska Zbrojovka, Modell 61 (Skorpion), Kaliber 65 mm Browning. Diese lagerte er zusammen mit mindestens 22 Patronen passen-den Kalibers in der Wohnung der Angeklagten T. , die davon wusste. Eine Billigung oder gar F366rderung dieses Tatgeschehens durch die Ange-klagte vermochte die Strafkammer indes nicht festzustellen. Bereits seit l344ngerem betrieben die beiden als Paar zusammenleben-den Angeklagten einen in Ausma337 und Umfang nicht genauer feststellbaren Kokainhandel zur Aufbesserung ihrer finanziellen Situation. Zu diesem Zweck, vorwiegend jedoch zum Eigenverbrauch hielten sie am 28. Juni 2009 unter anderem in ihrer Wohnung 47,74 Gramm Kokaingemisch mit einem Mindestwirkstoffgehalt von 11,12 Gramm Kokainhydrochlorid vorr344tig. 3 - 4 - In der Nacht vom 27. auf den 28. Juni 2009 besuchte die Angeklagte T. , nachdem sie sich mittels Kokain und Alkohol in einen Rauschzu-stand versetzt hatte, die Bar 204S. 223 in Berlin-Neuk366lln. Dort wollte der Ne-benkl344ger Kokain von ihr erwerben, was sie jedoch verweigerte. Hier374ber entspann sich ein Streit, der sich zun344chst auf einer 204rein verbalen, teils laut-starken Ebene223 vollzog. Die Angeklagte T. begab sich in den Bereich der Toiletten, wohin der Nebenkl344ger ihr folgte; er bedr344ngte sie dort. Es kam zu einem erneuten Streit, 204in dessen Folge der Nebenkl344ger die Angeklagte T. ins Gesicht schlug223 (UA S. 13). Daraufhin bedrohte die Angeklagte ihn mit einem kleinen roten Klappmesser, welches ihr sodann vom T374rsteher der Bar abgenommen wurde. Er wies die beiden Kontrahenten aus dem Lo-kal. Diese f374hrten ihren Streit auf der Stra337e fort, wobei der Nebenkl344ger die Angeklagte erneut ins Gesicht schlug. Dadurch gedem374tigt und gekr344nkt rief die Angeklagte ihren Freund, den Angeklagten D. , telefonisch um Hilfe. Sie schilderte diesem, 204dass sie von einem Araber beleidigt und geschlagen worden sei223; 204aus dem Hintergrund p366belte der Nebenkl344ger weiter223 (UA S. 13). F374r den Angeklagten D. h366rbar forderte er, dass 204dieser nur kom-men solle, er werde dessen Mutter ficken223 (UA S. 13). 4 Zwischen den beiden Angeklagten kam es im Rahmen dieses Telefo-nats zu der ausdr374cklich oder auch nur stillschweigend getroffenen Vereinba-rung, der Angeklagte solle die Maschinenpistole mitbringen, wobei beide An-geklagten es als m366glich ansahen, dass der Angeklagte D. die Waffe gegebenenfalls auch zur Verletzung des Nebenkl344gers einsetzen w374rde (UA S. 14). 5 Die Angeklagte und der Nebenkl344ger setzten ihren Streit fort. Als der Nebenkl344ger dazu ansetzte, den Ort zu verlassen, folgte ihm die Angeklagte und beschimpfte ihn, woraufhin sich der Nebenkl344ger zum Bleiben provozie-ren lie337 und die Angeklagte erneut ins Gesicht schlug. Die Angeklagte drohte damit, dass ihr Freund den Nebenkl344ger schlagen werde und verwendete bei 6 - 5 - ihren Drohungen unter anderem zur Betonung der St344rke und M344nnlichkeit ihres Freundes die Formulierung, dass dieser 204dicke Eier223 habe (UA S. 14). Als der Angeklagte D. die Bar erreichte, fragte er, wer derjenige sei, der 204seine Mutter ficken223 wolle. Der Nebenkl344ger gab sich zu erkennen. Der Angeklagte zog nun die geladene und auf Dauerfeuer eingestellte Ma-schinenpistole hervor, richtete sie auf den Boden vor die F374337e des Neben-kl344gers und dr374ckte ab, 204so dass sich ein Feuerstoss mit mindestens drei Sch374ssen l366ste und die Waffe nach oben in Richtung des Nebenkl344gers ge-rissen wurde223 (UA S. 15). Dieser wurde von einem Schuss in das obere Drit-tel des Oberschenkels getroffen und erlitt schwere Verletzungen. 7 8 2. Die Verurteilung der Angeklagten T. wegen mitt344terschaftlich begangener gef344hrlicher K366rperverletzung h344lt rechtlicher Nachpr374fung nicht stand. 9 a) Das Landgericht rechnet die Verwendung der Maschinenpistole durch den Angeklagten D. der Angeklagten T. gem344337 247 25 Abs. 2 StGB zu. Dies begr374ndet es damit, dass 204das Eingreifen des Angeklagten D. auf ihre Veranlassung in einem Streit erfolgte, bei dem es sich um 202ihren222 Streit handelte und bei dem in erster Linie sie und der Angeklagte D. nur am Rande (374ber das Telefon) gedem374tigt worden war223 (UA S. 39). Eine w366rtliche Verst344ndigung zwischen den Angeklagten konnte das Landge-richt nicht feststellen. Es ging vielmehr davon aus, es sei zwischen den An-geklagten im Rahmen eines Telefonats zu der 204ausdr374cklich oder vor dem Hintergrund der langen gemeinsamen Beziehung auch nur stillschweigend getroffenen223 (UA S. 13 f.) 334bereinkunft gekommen, 204dass der Angeklagte D. die Maschinenpistole mitbringen solle, um sicherzustellen, dass die Angeklagte T. und er trotz der weit 374berlegenen Zahl der Begleiter des Nebenkl344gers den Platz als Sieger verlassen w374rden. Beide Angeklagten sahen es als m366glich an, dass der Angeklagte D. die Waffe nicht nur zum Drohen, gegebenenfalls auch durch Warnsch374sse, sondern je nach Re- - 6 - aktion des Nebenkl344gers auch zu dessen Verletzungen einsetzen w374rde223 (UA S. 14). b) Diese Erw344gungen zu einer mitt344terschaftlichen Beteiligung der Angeklagten T. haben keine ausreichende Tatsachengrundlage (vgl. BGH, Beschluss vom 8. November 1996 226 2 StR 534/96, BGHR StPO 247 261 334berzeugungsbildung 26). Zwar kann der zur Mitt344terschaft erforderliche Tatentschluss auch konkludent gefasst werden (BGH, Urteil vom 15. Janu-ar 1991 226 5 StR 492/90, BGHSt 37, 289, 292). Die im Urteil mitgeteilten Um-st344nde tragen indes die Annahme einer konkludent vereinbarten gemein-schaftlichen Begehungsweise nicht. Den Feststellungen kann nicht entnom-men werden, dass die Angeklagte T. mit dem Einsatz der Maschinen-pistole durch den Angeklagten D. rechnete und ihn billigte. Ohne ihre Zustimmung befand sich die Waffe erst seit kurzer Zeit im Besitz des Ange-klagten D. und wurde in der gemeinsamen Wohnung verwahrt. Deshalb konnte die Strafkammer nicht ohne Weiteres davon ausgehen, die Angeklag-te habe sich mit dem Einsatz der Maschinenpistole aus vergleichsweise nich-tigem Grund stillschweigend einverstanden erkl344rt. Insofern h344tte die An-nahme eines Einvernehmens 374ber deren Einsatz n344herer Begr374ndung be-durft. 10 Aus der Bemerkung der Angeklagten nach dem Telefonat mit D. gegen374ber dem Nebenkl344ger, ihr Freund werde kommen und den Nebenkl344-ger 204schlagen223, l344sst sich eine Vereinbarung 374ber den Waffeneinsatz nicht entnehmen. Vielmehr mag diese 304u337erung daf374r sprechen, dass die Ange-klagten (wenn auch nur stillschweigend) 374bereingekommen waren, dass D. den Nebenkl344ger m366glicherweise durch Hiebe attackieren solle. Ent-sprechendes gilt f374r die von der Strafkammer zu Recht als Provokation zum weiteren Verweilen gegen374ber dem Nebenkl344ger ge344u337erte Bemerkung der Angeklagten, 204ihr Freund habe dicke Eier223. Sie l344sst nicht den Schluss zu, die Angeklagte habe sich mit dem Einsatz der Waffe einverstanden erkl344rt. Die Strafkammer selbst hat diese 304u337erung zutreffend als 204Betonung der St344rke 11 - 7 - und M344nnlichkeit223 gewertet. Soweit sich das Landgericht auf die weit 374berle-gene, konkret jedoch nicht ausgef374hrte Zahl der Begleiter des Nebenkl344gers st374tzt, ist nicht festgestellt, dass die Angeklagte T. diesen Umstand in dem mit dem Angeklagten D. gef374hrten Telefonat erw344hnt hat. Vielmehr schilderte sie, 204dass sie von einem Araber beleidigt und geschlagen worden sei und bat um Hilfe223 (UA S. 13). Da sich die Begleiter des Nebenkl344gers nach den Feststellungen bis dahin nicht an dem l344nger andauernden, von Seiten der Angeklagten T. bereits unter Einsatz eines Messers gef374hr-ten Konflikt beteiligt hatten, ist nicht ersichtlich und h344tte n344herer Ausf374hrun-gen bedurft, weshalb die Angeklagten nunmehr mit dem Eingreifen der Be-gleiter des Nebenkl344gers rechneten. 12 Schlie337lich vermag die vom Landgericht als weiterer Beleg herange-zogene Bemerkung der Angeklagten T. gegen374ber dem Nebenkl344ger 204du schl344gst keine Frauen mehr223 keine 226 auch sukzessive 226 Billigung des Tatgeschehens zu belegen. Zum Zeitpunkt der 304u337erung war die Tat durch den Angeklagten D. bereits beendet. Ein R374ckschluss auf das Vorstel-lungsbild der Angeklagten T. w344hrend des Tatgeschehens l344sst sich daraus nicht ziehen. Insofern hat es das Landgericht vers344umt, die Reaktion der Angeklagten w344hrend des Tatgeschehens darzulegen und sich mit der M366glichkeit einer Schockreaktion auseinanderzusetzen. 3. Die Aufhebung des Schuldspruchs f374hrt hinsichtlich der Angeklag-ten T. auch zur Aufhebung des Gesamtstrafen- sowie des gesamt-schuldnerischen Adh344sionsausspruchs. Insofern weist der Senat darauf hin, dass die Strafkammer zu Recht von einem Mitverschuldensanteil des Ne-benkl344gers von 50 % ausgegangen ist. Die Formulierung 204bei der Berechung k374nftiger Ersatzanspr374che223 ist indes missverst344ndlich, da erkennbar auch bereits entstandene Anspr374che ber374cksichtigt werden sollten. 13 4. Die Revision des Angeklagten D. ist unbegr374ndet im Sinne des 247 349 Abs. 2 StPO. Der Senat schlie337t aus, dass die durch die Strafkammer 14 - 8 - vorgenommene Beurteilung des Tatgeschehens als mitt344terschaftlich began-gene gef344hrliche K366rperverletzung die Strafzumessung zu seinen Lasten beeinflussen kann. Raum Brause Schaal Schneider K366nig

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