5 StR 57/09 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 26. Mai 2009 in der Strafsache gegen 1. 2. 3. wegen versuchten Totschlags u. a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 26. Mai 2009 beschlossen: Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 16. Juli 2008 in den Strafaus-spr374chen mit den jeweils zugeh366rigen Feststellungen gem344337 247 349 Abs. 4 StPO aufgehoben. Die weitergehenden Revisionen werden gem344337 247 349 Abs. 2 StPO als unbegr374ndet verworfen. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zu neuer Ver-handlung und Entscheidung an eine andere Jugendkammer des Landgerichts zur374ckverwiesen. Es wird davon abgesehen, den Angeklagten durch ihre Rechtsmittel entstandene Kosten und Auslagen aufzuerle-gen. Sie haben jedoch die hierdurch dem Nebenkl344ger ent-standenen notwendigen Auslagen zu tragen. G r 374 n d e Das Landgericht hat die drei zur Tatzeit jugendlichen Angeklagten we-gen versuchten Totschlags in Tateinheit mit gef344hrlicher K366rperverletzung, den Angeklagten R. dar374ber hinaus wegen gef344hrlicher K366rperverletzung, K366rperverletzung in drei F344llen und Unterschlagung, zu Jugendstrafen von vier Jahren und vier Monaten (R. ), drei Jahren und drei Monaten (W. ) sowie drei Jahren (T. ) verurteilt. Die Revisionen der Angeklagten ha-ben den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg. 1 - 3 - 2 1. Das Landgericht hat zu der gemeinsamen Tat folgende Feststellun-gen getroffen: Die alkoholisierten Angeklagten im Alter zwischen 15 und 17 Jahren beschlossen am fr374hen Neujahrsmorgen 2008 nach einer teilweise gemein-sam verbrachten Silvesternacht, sich mit einer anderen Person zu 204fetzen223. Sie befanden sich zu diesem Zeitpunkt an einem U-Bahnhof in Hamburg. Gegen 7.00 Uhr erschien dort der ihnen bis dahin unbekannte Nebenkl344ger, der in der Nacht Flaschen gesammelt hatte und auf dem Heimweg war. Ob-wohl alle Angeklagten erkannten, dass der Nebenkl344ger jede Auseinander-setzung vermeiden wollte, umringten sie ihn, gaben ihm Kopfst366337e, schlugen ihn auf den Hinterkopf und traten ihn mit Anlauf in den R374cken. Nachdem der Nebenkl344ger durch die Schl344ge zu Boden gegangen war, traten ihn die An-geklagten wechselseitig und wiederholt mit beschuhten F374337en 204heftig223 gegen den Oberk366rper und Kopf, wobei sie seinen Tod billigend in Kauf nahmen. Schlie337lich ergriff der Angeklagte W. mit Billigung der beiden anderen Angeklagten eine Wodkaflasche und schlug den Nebenkl344ger bei fortbeste-hendem T366tungsvorsatz damit mehrfach mit voller Wucht ins Gesicht. Die Angeklagten lie337en den schwer Verletzten zur374ck und begaben sich nach Hause. Dieser erlitt gravierende Gesichtsverletzungen, u. a. eine Orbitabo-den- und Jochbeintr374mmerfraktur, eine Quetschung des Augapfels, Platz-wunden und einen Ohrteilabriss. Angesichts der massiven Gewalteinwirkung war es lediglich dem Zufall zu verdanken, dass es nicht zu lebensgef344hrli-chen Verletzungen seines Gehirns gekommen war. 3 Zur Frage der Schuldf344higkeit stellt die sachverst344ndig beratene Straf-kammer fest, dass alle drei Angeklagten im Laufe der Silvesternacht 226 be-ginnend am sp344ten Nachmittag bzw. fr374hen Abend 226 an verschiedenen Orten und in wechselnder Gesellschaft, zumeist mit anderen Jugendlichen, Alkohol 204in nicht feststellbaren Mengen223 konsumierten (UA S. 12). Gegen 2.00 Uhr waren sie auf einer Party zusammengetroffen, auf der sie weiter Alkohol tranken. Gemeinsam fuhren sie schlie337lich am fr374hen Morgen zur Wohnung 4 - 4 - des Angeklagten R. , a337en dort Br366tchen und tranken Wodka (UA S. 13), bevor sie die Tat begingen. Dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgr374nde l344sst sich zudem die Feststellung entnehmen, dass die Angeklagten 204in jener Nacht recht viel Alkohol getrunken223 hatten (UA S. 53). In ihrer Schuldf344higkeit seien sie allerdings nicht beeintr344chtigt gewesen (UA S. 16). Eine Berech-nung des Blutalkoholgehalts unternimmt die Strafkammer unter Hinweis auf die jeweils ungenauen und im Laufe des Verfahrens wechselnden Einlas-sungen der Angeklagten zum Alkoholgenuss vor der Tat nicht (UA S. 46). 2. Die Revisionen der Angeklagten sind jeweils bereits mit der Sach-r374ge teilweise erfolgreich. Die Beweisw374rdigung, mit der die Strafkammer bei allen Angeklagten eine alkoholbedingt erhebliche Verminderung der Steue-rungsf344higkeit im Sinne des 247 21 StGB verneint hat, begegnet durchgreifen-den sachlichrechtlichen Bedenken, da sie l374ckenhaft ist (vgl. BGH NJW 2007, 384, 387, insoweit in BGHSt 51, 144 nicht abgedruckt). 5 6 a) Die Urteilsgr374nde offenbaren nicht, von welchen Ankn374pfungs- und Zusatztatsachen die Strafkammer in Bezug auf den Alkoholkonsum der An-geklagten ausgegangen ist. Vielmehr ersch366pft sich ihre Beweisw374rdigung in der Wiedergabe des Sachverst344ndigengutachtens (UA S. 45 226 56) ein-schlie337lich der vom Sachverst344ndigen zugrunde gelegten unterschiedlichen Angaben der Angeklagten und Zeugen. Es fehlen eigene Feststellungen der f374r die Steuerungsf344higkeit ma337geblichen Tatsachen durch das Landgericht; es nimmt keine eigene W374rdigung der Einlassungen und Zeugenaussagen zum Trinkverhalten der Angeklagten vor (UA S. 48, 50, 51), sondern gibt le-diglich die W374rdigung des Sachverst344ndigen wieder: Die in verschiedenen Verfahrensstadien abgegebenen Einlassungen seien aus Sicht des Sachverst344ndigen ungenau und inkonstant (UA S. 46). Sie lie337en eine Berechnung der Blutalkoholkonzentration daher nicht zu. Die Aussagen der Zeugen vermittelten 204in ihrer Gesamtheit das Bild, dass die Angeklagten in jener Nacht recht viel Alkohol getrunken h344tten223. Jedoch sei- 7 - 5 - en keine Auswirkungen zu beobachten gewesen, die auf eine hochgradige Alkoholisierung hindeuteten (UA S. 53). Die vom Sachverst344ndigen mitgeteil-te Ungenauigkeit der Angaben der Angeklagten stehe, 204unabh344ngig von ihrer Zuverl344ssigkeit223, jeder Sch344tzung und Bewertung entgegen (UA S. 48, 50, 51). b) Das Revisionsgericht vermag anhand der dokumentierten Beweis-w374rdigung nicht zu 374berpr374fen, welche Angaben der Angeklagten zum Alko-holkonsum dem Tatgericht glaubhaft erschienen oder jedenfalls nicht zu wi-derlegen waren und ob vor diesem Hintergrund rechtsfehlerfrei von einer Be-rechnung der Blutalkoholkonzentration abgesehen werden durfte. Von einer Berechnung der Blutalkoholkonzentration ist ein Tatgericht nicht schon dann entbunden, wenn die Angaben des Angeklagten zum konsumierten Alkohol nicht exakt sind (vgl. BGHR StGB 247 21 Blutalkoholkonzentration 23). Viel-mehr ist diese aufgrund von Sch344tzungen unter Ber374cksichtigung des Zwei-felssatzes auch dann vorzunehmen, wenn die Einlassung des Angeklagten sowie gegebenenfalls die Bekundungen von Zeugen zwar keine sichere Be-rechnungsgrundlage ergeben, jedoch eine ungef344hre zeitliche und mengen-m344337ige Eingrenzung des Alkoholgenusses erm366glichen (BGH StV 1993, 519; vgl. BGHR StGB 247 21 Blutalkoholkonzentration 29). 8 Die durch die Strafkammer mitgeteilten Einlassungen der Angeklagten waren als Berechnungsgrundlage auch nicht offensichtlich ungeeignet. S344mt-liche Angeklagten benannten konkrete Alkoholika und noch eingrenzbare Mengen sowie ungef344hre Zeitpunkte des Konsums in der Tatnacht. 9 Ob die Angaben der Angeklagten zu ihrem Trinkverhalten allerdings glaubhaft waren, hat das Tatgericht, gegebenenfalls mit sachverst344ndiger Hilfe, zu kl344ren. Es muss die Einlassung eines Angeklagten zu seinem Alko-holgenuss vor der Tat, f374r deren Richtigkeit oder Unrichtigkeit es keine unmit-telbaren Beweise gibt, nicht ohne weiteres als unwiderlegt hinnehmen. Viel-mehr ist es ihm unbenommen, Trinkmengenangaben des Angeklagten 10 - 6 - 226 auch durch sachverst344ndige Hilfe 226 als unglaubhaft einzustufen, wenn es daf374r durch die Beweisaufnahme gewonnene Gr374nde hat, welche seine Auf-fassung argumentativ tragen ( BGH, Beschluss vom 8. Februar 2005 226 3 StR 500/04 ; vgl. BGH NStZ 2007, 266; vgl. auch Nack GA 2009, 201, 206). Dabei wird im vorliegenden Fall auch zu ber374cksichtigen sein, dass in der pers366nlichen Vorgeschichte aller Angeklagten vor dem Hintergrund ihrer famili344ren Erfahrungen (UA S. 6, 8 und 10) 374berm344337iger Alkoholkonsum eine nicht unwesentliche Rolle gespielt hat (UA S. 7, 9 und 11). Lassen sich die Angaben nicht widerlegen, so muss das Tatgericht angeben, von welchem h366chstm366glichen Blutalkoholwert es ausgeht und auf welchen Berechnungs-grundlagen (Alkoholmenge, Trinkzeit, K366rpergr366337e und -gewicht des Ange-klagten, Alkoholabbauwert, Resorptionsdefizit) es diesen feststellt. c) Das Landgericht l344sst zudem wesentliche Umst344nde uner366rtert, die f374r die Beurteilung des Grades der Alkoholisierung der Angeklagten von Be-deutung sein k366nnen: 11 aa) Der Sachverst344ndige hat seine 226 vom Landgericht geteilte 226 334ber-zeugung, dass bei den Angeklagten keine hochgradige Alkoholisierung vor-lag, wesentlich auf die Auswertung der Aussagen von Zeugen, zumeist Trinkgef344hrten oder anderen Partyteilnehmern, gest374tzt, die u. a. das Verhal-ten der Angeklagten auf der Party als 204normal223, 204keinesfalls volltrunken 205 allerdings lauter und lustiger223 204gut angeheitert, aber ohne besondere Auff344l-ligkeiten223 geschildert haben (UA S. 53). Bei einer eigenen W374rdigung dieser Aussagen h344tte das Landgericht pr374fen m374ssen, inwieweit die Zeugen das Verhalten der Angeklagten vor dem Hintergrund einer 374berm374tigen, alkohol-beeinflussten Partystimmung schilderten. Insbesondere w344ren eine Alkoholi-sierung der Zeugen in Bedacht zu nehmen und deren Auswirkungen auf die Wahrnehmung und Bewertung des Verhaltens der Angeklagten zu er366rtern gewesen (vgl. BGH NStZ-RR 2006, 72, 73). 12 - 7 - bb) Im Rahmen der Wiedergabe des Sachverst344ndigengutachtens wird erw344hnt, lediglich die Zeugin K. , bei der der Angeklagte W. nach der Tat gegen 7.30 Uhr klingelte, um ihre Tochter zu sprechen, habe den Eindruck gewonnen, dass er 204volltrunken223 gewesen sei. Ihre Wahrneh-mung h344lt der Sachverst344ndige indes nicht f374r aussagekr344ftig, weil die Zeu-gin nur 374ber die Gegensprechanlage mit dem Angeklagten gesprochen habe und eine verwaschene Sprache (204lallen223) schon ab einer Blutalkoholkonzen-tration von 1 Promille auftreten k366nne. Es fehlt hier indes eine Auseinander-setzung mit dem von der Zeugin bekundeten Umstand, dass der Angeklagte sie 204beschimpfte223, nachdem sie sich geweigert hatte, ihre Tochter zu wecken (UA S. 44). Auch dieses Verhalten gegen374ber der Mutter eines M344dchens, f374r das sich der Angeklagte interessierte, kann R374ckschl374sse auf den Grad seiner Alkoholisierung zulassen. 13 14 cc) Nicht gew374rdigt hat das Landgericht ferner den in den wiederge-gebenen Ausf374hrungen des Sachverst344ndigen nicht erkennbar ber374cksichtig-ten Umstand, dass sich der Angeklagte R. , der zum Vorgeschehen und zur Tat Angaben gemacht hat, nach eigenem Bekunden nicht mehr daran erinnern konnte, morgens vor der Tat mit den 374brigen Angeklagten in seiner Wohnung Br366tchen gegessen und Wodka getrunken zu haben (UA S. 13). Auch dieser Umstand kann f374r die Beurteilung des Ma337es der Alkoholisie-rung des Angeklagten Bedeutung haben. dd) Als entscheidendes Kriterium f374r die Rekonstruktion des physi-schen und psychischen Zustandes der Angeklagten zur Tatzeit sieht der Sachverst344ndige das objektive Leistungsverhalten der Angeklagten bei der Tat, zu dessen Beurteilung er die Aussagen des Gesch344digten und eines unbeteiligten Zeugen heranzieht, der das Geschehen teilweise von seiner dem Tatort gegen374ber liegenden Wohnung beobachtet hat (UA S. 54 f.). In-soweit fehlt es ebenfalls an einer eigenen W374rdigung der Aussagen beider Zeugen durch das Landgericht, bei der insbesondere deren Wahrnehmungs-situationen und m366gliche Belastungsmotive zu er366rtern gewesen w344ren. 15 - 8 - ee) Schlie337lich d374rfte auch das festgestellte motivlose und enthemmte Gewaltverhalten der 226 soweit ersichtlich 226 bislang nicht durch vergleichbare Gewaltdelikte auff344llig gewordenen Angeklagten in die Beweisw374rdigung zu 247 21 StGB einzustellen sein. 1616 d) Der Senat h344lt es nach alledem f374r m366glich und sogar f374r eher wahrscheinlich, dass eine rechtsfehlerfreie tatgerichtliche W374rdigung zur An-nahme der Voraussetzungen des 247 21 StGB gef374hrt h344tte. Der Schuldspruch wird von diesem Rechtsfehler indes nicht ber374hrt. Der Senat schlie337t inso-weit aus, dass das neue Tatgericht zu Feststellungen gelangt, die die voll-st344ndige Aufhebung der Steuerungsf344higkeit der Angeklagten im Sinne des 247 20 StGB belegen k366nnten. Wenngleich die Verh344ngung von Jugendstrafen wegen Schwere der Schuld (247 17 Abs. 2 JGG) au337er Frage steht (vgl. BGH, Urteil vom 25. M344rz 2009 226 5 StR 31/09, zur Ver366ffentlichung in BGHSt be-stimmt) und lediglich nicht sicher auszuschlie337en ist, dass die Bemessung von deren H366he bei Annahme der Voraussetzungen des 247 21 StGB milder ausgefallen w344re, hat der Senat 226 insoweit dem Antrag des Generalbundes-anwalts zum Angeklagten T. auf eine Verfahrensr374ge folgend 226 wei-tergehend den Strafausspruch aufgehoben, 374ber den danach jeweils insge-samt neu zu befinden ist. Der Senat weist darauf hin, dass sich auch bei Be-jahung der Voraussetzungen des 247 21 StGB f374r einzelne oder s344mtliche An-geklagte im Rahmen der neuen Hauptverhandlung die hier aufgehobenen Strafausspr374che angesichts der durch die Tat zutage getretenen Erzie-hungsdefizite nicht au337erhalb des Rahmens eines angemessenen Strafens bewegen. 17 3. Den Schuldspruch ber374hrende Verfahrensr374gen haben aus den Gr374nden der Antragsschrift des Generalbundesanwalts keinen Erfolg. Auch die vom Generalbundesanwalt f374r durchgreifend erachtete R374ge des Ange-klagten T. zur Nichtgew344hrung des letzten Wortes an seine erzie-hungsberechtigte Mutter (247 258 Abs. 2, 3 StPO i.V.m. 247 67 Abs. 1 JGG) k366nnte nicht zu einer Aufhebung des angefochtenen Urteils in gr366337erem als 18 - 9 - dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang f374hren. Der Senat kann ausschlie337en, dass der Schuldspruch gegen den Angeklagten auf diesem Verfahrensfehler beruht (vgl. BGH StV 1992, 410). Erg344nzend zur Stellungnahme des Generalbundesanwalts bemerkt der Senat: Soweit die Angeklagten die rechtsfehlerhafte Ablehnung eines gegen den Sachverst344ndigen S. gerichteten Befangenheitsgesuchs (247 74 StPO) beanstanden, ist diese R374ge bereits unzul344ssig. Die Revisionen vers344umen es, s344mtliche r374gebegr374ndende Tatsachen zum Gegenstand ih-res Vortrags zu machen (247 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). Mit dem Befangen-heitsgesuch wurde geltend gemacht, der Sachverst344ndige habe die an ihn am achten Hauptverhandlungstag gerichtete Frage, ob ihm das jugendpsy-chiatrische Gutachten bekannt sei, wider besseren Wissens bejaht und sei deshalb aus der Sicht des verst344ndigen Angeklagten als unwillig zur sorgf344l-tigen Gutachtenerstattung anzusehen. Die Revisionen verschweigen indes, dass s344mtlichen Verfahrensbeteiligten ausweislich des Hauptverhandlungs-protokolls bereits am ersten bzw. zweiten Hauptverhandlungstag die Gutach-ten des jugendpsychiatrischen Sachverst344ndigen B. 374bergeben wor-den sind. Dieser Umstand war insbesondere f374r die im ablehnenden Be-schluss erkennbare 334berzeugung der Strafkammer vom tats344chlichen Ge-schehensablauf und von der Kenntnisnahme des Sachverst344ndigen von Be-deutung. 19 - 10 - 20 4. Angesichts der Best344tigung des Schuldspruchs kann der Senat trotz der Zur374ckverweisung der Hauptsache die auf 247 74 JGG und 247 473 Abs. 1 Satz 2, Abs. 4 Satz 1 StPO gest374tzte Kostenentscheidung bereits jetzt tref-fen. Basdorf Schaal Schneider D366lp K366nig
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