5 StR 572/08 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL vom 26. Februar 2009 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen gef344hrlicher K366rperverletzung u. a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 26. Febru-ar 2009, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter Basdorf, Richter Dr. Brause, Richter Schaal, Richter D366lp, Richter Prof. Dr. K366nig als beisitzende Richter, Staatsanwalt beim Bundesgerichtshof als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanw344ltin B. als Verteidigerin des Angeklagten G. , Rechtsanw344ltin H. als Verteidigerin des Angeklagten H. S. , Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle, - 3 - f374r Recht erkannt: 1. Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 5. Mai 2008 aufgehoben, a) soweit die Angeklagten G. und H. S. wegen der in der Wohnung des Nebenkl344gers began-genen Straftaten verurteilt worden sind, n344mlich der Angeklagte G. wegen gef344hrlicher K366rperverlet-zung in Tateinheit mit unterlassener Hilfeleistung, der Angeklagte H. S. wegen gef344hrlicher K366r-perverletzung (in zwei rechtlich zusammentreffenden F344llen), mit den insoweit getroffenen Feststellungen zum Tatvorsatz, b) in den Ausspr374chen 374ber die H366he der gegen diese beiden Angeklagten verh344ngten Jugendstrafen. S344mtliche Feststellungen zum 344u337eren Tathergang, zur (erheblich eingeschr344nkten) Schuldf344higkeit der Angeklagten und zu ihren pers366nlichen Verh344ltnissen bleiben aufrechterhalten. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu erneuter Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Jugendkammer des Landgerichts zur374ckverwiesen. 226 Von Rechts wegen 226 - 4 - G r 374 n d e I. Das Landgericht hat den Angeklagten G. wegen versuchten Raubes und gef344hrlicher K366rperverletzung in zwei F344llen, davon in einem Fall in Tateinheit mit unterlassener Hilfeleistung, zu einer Jugendstrafe von zwei Jahren und vier Monaten, den Angeklagten H. S. wegen gef344hrlicher K366rperverletzung, gef344hrlicher K366rperverletzung (in zwei recht-lich zusammentreffenden F344llen) und Unterschlagung 226 unter Freisprechung im 334brigen 226 ebenfalls zu einer Jugendstrafe von zwei Jahren und vier Mo-naten verurteilt. 1 2 1. Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen: 3 In der Nacht vom 5. auf den 6. Dezember 2007 tranken die Angeklag-ten, die u. a. wegen versuchten Mordes in Tateinheit mit gef344hrlicher K366rper-verletzung rechtskr344ftig verurteilten bisherigen Mitangeklagten I. (verurteilt zu f374nf Jahren und sechs Monaten Jugendstrafe) und M. S. (verur-teilt zu sieben Jahren und vier Monaten Freiheitsstrafe und Unterbringung nach 247 64 StGB) sowie der Nebenkl344ger K. im 334berma337 Alkohol. W344h-rend die Angeklagten und die Mitverurteilten in ihrer Steuerungsf344higkeit deshalb erheblich eingeschr344nkt waren, war der Nebenkl344ger stark betrun-ken und weitgehend hilflos. Auf dem Nachhauseweg versuchten G. und I. , den Nebenkl344ger zu berauben. Anschlie337end schlugen und traten sie gemeinsam mit H. S. den Nebenkl344ger gegen Kopf und Oberk366rper. H. S. eignete sich dem erheblich verletzten, bluten-den Opfer zur weiteren Dem374tigung ausgezogene Sportschuhe an. G. , der erkannte, dass dem Nebenkl344ger trotz seines Zustandes gegenw344rtig war, wer ihm die Verletzungen beigebracht hatte, sagte zu den anderen sinngem344337: 204Der hat alles mitgekriegt, der muss weg, ich habe keine Lust, ins Gef344ngnis zu gehen!223 (UA S. 25). - 5 - Die vier jungen M344nner brachten den Nebenkl344ger zu seiner Woh-nung. H. S. zog den vor seiner Wohnungst374r fallen gelassenen Nebenkl344ger in das Wohnzimmer, 204wo dieser in die Ecke kroch, in der er v366l-lig apathisch liegen blieb223 (UA S. 25). M. S. , der sich zur T366tung des Nebenkl344gers entschlossen hatte, um ihn als Zeugen vorangegangener Straftaten auszuschlie337en, 344u337erte daraufhin gegen374ber den anderen: 204Nun fangt mal an, ihr habt doch so eine gro337e Klappe gehabt223 (UA S. 25). Mit ihm waren G. und auch I. sp344testens jetzt zur T366tung entschlossen, um den Nebenkl344ger als Zeugen auszuschalten. H. S. war nach Feststellung der Jugendkammer einverstanden, den Nebenkl344ger durch wei-tere K366rperverletzungen zu erniedrigen und zu qu344len, 204jedoch ging er nicht davon aus, dass K. nunmehr zu Tode gebracht werden sollte, und war damit auch nicht einverstanden223 (UA S. 25). 4 5 Durch seine vorangegangene 304u337erung in 204Zugzwang223 gesetzt, bilde-te G. mit seinem Lederg374rtel eine Schlaufe. Als er dennoch den G374rtel nicht um den Hals des Nebenkl344gers legte, nahm M. S. den G374rtel und strangulierte den Nebenkl344ger im Einverst344ndnis mit G. und I. mit T366tungsvorsatz. Als der G374rtel riss, nahm M. S. einen Schal, drosselte den Nebenkl344ger wiederum und zerrte diesen auf dem Fu337boden einige Meter durch die Wohnung, bis der Nebenkl344ger im Gesicht rot anzu-laufen begann und erkennbar keine Luft mehr bekam. I. war mit dem Geschehen nun nicht mehr einverstanden. Auf seine Aufforderung lie337 M. S. zun344chst von einer weiteren Strangulation ab, H. S. lockerte den Schal, 204um dem Opfer ein unbedr344ngtes Atmen zu erm366glichen223 (UA S. 26), und G. nahm den Schal ganz ab. 6 Nach einer Pause, w344hrend deren Dauer von mindestens f374nf Minuten die jungen M344nner rauchend um ihr am Boden liegendes Opfer herumstan-den, versuchte G. , aus der Wohnung zu fl374chten, was ihm aber wegen einer Verkantung des Schlosses der Wohnungseingangst374r nicht gelang. 7 - 6 - I. entschloss sich nunmehr, die T366tung des Nebenkl344gers doch zu vollen-den, um ihn als Zeugen auszuschalten, strangulierte ihn mit aller Kraft mit dem Schal, bis er ihn f374r tot hielt, und versetzte ihm dann noch wenigstens zwei massive Fu337tritte gegen den Kehlkopf. M. S. brachte dem Opfer sodann, als er noch Lebenszeichen bei ihm bemerkte, mit einem K374-chenmesser mit einer 20 cm langen Klinge zwei tiefe Schnittwunden an der Kehle bei, um dessen Tod sicher herbeizuf374hren. G. hatte vom Flur aus die Angriffe des I. gesehen, aber nichts unternommen, um ihn davon abzuhalten, obgleich er erkannte, dass der Ne-benkl344ger Hilfe ben366tigte. H. S. beobachtete das gesamte Vor-gehen von I. und M. S. , war dabei aber nach Auffassung der Jugendkammer lediglich mit K366rperverletzungen einverstanden, nicht aber mit der T366tung des Nebenkl344gers. Dieser 374berlebte trotz der ihm zugef374gten lebensgef344hrlichen Verletzungen. 8 9 2. Mit ihren auf die Sachr374ge gest374tzten Revisionen greift die Staats-anwaltschaft lediglich die Beurteilung des Tatgeschehens in der Wohnung des Nebenkl344gers bei den Angeklagten G. und H. S. an. Sie erstrebt insoweit auch deren Verurteilung wegen versuchten Mordes. Die vom Generalbundesanwalt vertretenen Rechtsmittel haben Erfolg. II. Das angefochtene Urteil leidet an einem unaufl366slichen Widerspruch. Die Jugendkammer sieht einerseits aufgrund der mindestens f374nf Minuten w344hrenden Pause zwischen dem abgebrochenen Drosselvorgang und dem unmittelbar durch die beiden rechtskr344ftig Verurteilten ausgef374hrten T366tungs-versuch eine Z344sur, vor der sie einen R374cktritt vom unbeendeten T366tungs-versuch und nach der sie einen neuen T366tungsentschluss annimmt. Ande-rerseits beurteilt sie die Tatherg344nge in der Wohnung des Nebenkl344gers oh-ne ersichtliche Einschr344nkung als tateinheitlich. 10 - 7 - 1. Dies hat sich jedenfalls unmittelbar zum Vorteil des Angeklagten G. ausgewirkt. Angesichts des durchg344ngigen T366tungsmotivs und des engen zeitlichen Zusammenhanges liegt die Annahme einer einheitlichen T366tung deutlich n344her. Jedenfalls bei dieser Betrachtungsweise scheidet ein strafbefreiender R374cktritt des Angeklagten G. aus, der den gemein-schaftlichen T366tungsentschluss bei den Mitt344tern sogar initiiert hatte. Denn die Voraussetzungen des 247 24 Abs. 2 StGB liegen schon mangels jeglichen Versuchs der Verhinderung der Vollendung der gemeinschaftlichen T366tung offensichtlich nicht vor. G. w344re demnach 226 im Ergebnis nicht anders als die rechtskr344ftig Verurteilten 226 wegen versuchten Mordes in Tateinheit mit gef344hrlicher K366rperverletzung zu verurteilen gewesen. 11 12 2. Bei abweichender Beurteilung und Zubilligung eines R374cktritts vom Versuch h344tte das Landgericht das Vorliegen eines anschlie337end ver374bten 226 tatmehrheitlich 226 versuchten T366tungsdelikts durch Unterlassen bei dem Angeklagten G. nicht verneinen d374rfen. 13 a) Zu Unrecht geht das Landgericht davon aus, dass dieser Angeklag-te keine Garantenstellung hatte. Beteiligen sich n344mlich mehrere an noch nicht einmal lebensgef344hrlichen Misshandlungen eines Opfers und zielen die weiteren Tathandlungen eines Tatgenossen auf die T366tung des Opfers ab, so kann ein lediglich zuvor an den Gewaltt344tigkeiten Beteiligter nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs rechtlich als Garant mit der Folge der Verpflichtung zur Abwendung des drohenden T366tungserfolges anzuse-hen sein (BGH NStZ 1985, 24; NJW 1999, 69, 71 f.; BGHR StGB 247 13 Abs. 1 Garantenstellung 7), wenn durch sein Vorverhalten die nahe Gefahr des Ein-tritts des tatbestandsm344337igen Erfolges besteht (BGH NStZ 1998, 83, 84; 2004, 89, 91; NStZ-RR 1997, 292, 293). Dies kann dadurch bewirkt werden, dass der zur T366tung des Opfers bereite Tatgenosse durch die 374brigen Tatbe-teiligten in seinen, die Misshandlung des Opfers 374bersteigenden und nun-mehr auf dessen T366tung gerichteten Handlungen best344rkt wird (BGH NStZ 1992, 31; NJW 1999 aaO; NStZ 2000, 583). - 8 - b) Unter Ber374cksichtigung dieser Ma337st344be liegt nach den Feststel-lungen des Landgerichts 226 auch hinsichtlich aller subjektiven Voraussetzun-gen 226 eine Garantenstellung des Angeklagten G. auf der Hand: Dieser sah vom Flur aus die Angriffe des I. gegen den Hals des Nebenkl344gers. Er hielt es f374r m366glich, dass der Nebenkl344ger noch lebte, unternahm aber nichts, um I. von seinem Tun abzuhalten, obwohl es ihm m366glich war. Zu-vor hatte er wesentlich zur Eskalierung des Tatgeschehens beigetragen, da er sich schon im Laufe der Nacht an verschiedenen Orten an den Misshand-lungen des Nebenkl344gers beteiligt, den ersten Ansatz zu dessen T366tung in der Wohnung initiiert und daran aktiv mitgewirkt hatte. I. s Best344rkung hierdurch wird durch seine vom Landgericht festgestellte 304u337erung zu Be-ginn des erneuten Strangulierens: 204Gebt her, ihr kriegt das ja nicht hin223 (UA S. 27), hinreichend deutlich belegt. Dass G. nach seiner Vorstellung keine M366glichkeit zu wirksamer Einflussnahme auf seine bisherigen Mitt344ter gehabt h344tte, hat das Landgericht 226 wie dessen Schuldspruch wegen unter-lassener Hilfeleistung beweist 226 nicht angenommen und liegt auch sonst g344nzlich fern. 14 3. Hinsichtlich der Verantwortung als Unterlassungst344ter g344lte f374r den Angeklagten H. S. nichts anderes. Auch er war an den Gewalt-handlungen gegen374ber dem Nebenkl344ger im Vorfeld beteiligt. W344hrend des ersten T366tungsanlaufs war er mit weiteren Gewalthandlungen einverstanden gewesen. 15 Abgesehen davon liegt 226 weitergehend 226 in der Sache g344nzlich fern, dass der Angeklagte H. S. , der das gesamte Geschehen verfolg-te und eingestandenerma337en mit weiteren gemeinsamen Gewalthandlungen zum Nachteil des Nebenkl344gers einverstanden war, hierbei ungeachtet der von den Mitt344tern offen ausgesprochenen T366tungsmotivation und der be-merkten konkreten gegen das Opfer angewendeten Gewalt dessen T366tung nicht mindestens billigend in Kauf genommen hat. Da es insoweit an jeglicher nachvollziehbarer Begr374ndung fehlt, ist die Verneinung des T366tungsvorsat- 16 - 9 - zes bei H. S. nur auf eine nicht tragf344hige Unterstellung von des-sen eingeschr344nkten Vorstellungen zur374ckzuf374hren; sie kann daher keinen Bestand haben. III. Die Aufhebung der von der widerspr374chlichen und l374ckenhaften Beur-teilung betroffenen Schuldspr374che zu den Taten in der Wohnung des Neben-kl344gers gegen die beiden Angeklagten, gegen die sich die Revisionen der Staatsanwaltschaft richten, ber374hrt nicht die rechtsfehlerfrei weitgehend auf-grund der Gest344ndnisse der Angeklagten getroffenen Feststellungen zum 344u337eren Tatablauf; sie bleiben aufrechterhalten. Das neue Tatgericht wird lediglich die bislang widerspr374chlich beurteilte Frage einer relevanten Z344sur zwischen den Tatabschnitten neu bewerten und bei dem Angeklagten H. S. insgesamt sowie bei dem Angeklagten G. f374r den Fall der Annahme einer Z344sur f374r den zweiten Tatabschnitt Feststellungen zu T366-tungsvorsatz und -motiv zu treffen haben. 17 Die Feststellungen zu den pers366nlichen Verh344ltnissen der Angeklag-ten und zu ihrer Schuldf344higkeit sind ebenfalls rechtsfehlerfrei getroffen und bleiben aufrechterhalten. Danach erweisen sich f374r beide Angeklagte die An-nahme erheblich verminderter Schuldf344higkeit einschlie337lich der Verneinung der Voraussetzungen des 247 64 StGB und die Anwendung von Jugendstraf-recht als nicht beanstandenswert; dies ist f374r das neue Tatgericht, das folge-richtig nunmehr keinen Sachverst344ndigen mehr hinzuzuziehen haben wird, verbindlich. Da eine ma337geblich mildere Beurteilung als die bisherige bei beiden Angeklagten aus Rechtsgr374nden ausscheidet, hat es bei der Verh344n-gung von Jugendstrafe wegen Schwere der Schuld, bei H. S. auch wegen sch344dlicher Neigungen zu verbleiben. Das neue Tatgericht hat lediglich 374ber deren H366he nach Ma337gabe des von ihm gefundenen Schuld-spruchs neu zu befinden. Selbst bei Annahme gemeinschaftlich versuchten Mordes werden mildere Sanktionen als bei den rechtskr344ftig abgeurteilten, 18 - 10 - insoweit deutlich aktiver an dem Tatgeschehen beteiligten Mitangeklagten nahe liegen. Neben den notwendigen wenigen neuen Feststellungen zum Schuldspruch d374rfen dem erneuten Urteil neue Feststellungen allenfalls zugrunde gelegt werden, wenn sie den bisher getroffenen aufrechterhaltenen Feststellungen nicht widersprechen. Basdorf Brause Schaal D366lp K366nig
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