5 StR 581/07 (alt: 5 StR 334/05) BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 8. Februar 2008 in der Strafsache gegen wegen Betrugs u. a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 8. Februar 2008 beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 1. August 2007 nach 247 349 Abs. 4 StPO aufgehoben a) im Tatkomplex 4 der Urteilsgr374nde mit den zugeh366ri-gen Feststellungen, b) im Ausspruch 374ber die Gesamtstrafe. 2. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird nach 247 349 Abs. 2 StPO als unbegr374ndet verworfen. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-handlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zur374ckverwiesen. G r 374 n d e Das Landgericht hatte im ersten Rechtsgang den Angeklagten wegen Betrugs in vier F344llen, wegen Subventionsbetrugs, wegen Steuerhinterzie-hung in 18 F344llen, wegen versuchter Steuerhinterziehung und wegen vor-s344tzlicher Verletzung der Buchf374hrungspflicht zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Nachdem der Senat diese Entscheidung hinsicht-lich der Verurteilung wegen Betrugs in vier F344llen und im gesamten Strafaus-spruch gem344337 247 349 Abs. 4 StPO unter Aufrechterhaltung im 334brigen aufge-hoben hatte (BGH wistra 2006, 228), hat das Landgericht im zweiten Rechts- 1 - 3 - gang den Angeklagten erneut wegen Betrugs (nunmehr in einem statt in vier F344llen) verurteilt und gegen ihn eine Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verh344ngt. Auf die Sachr374ge des Angeklagten ist die er-neute Verurteilung wegen Betrugs aufzuheben, was die Aufhebung der Ge-samtstrafe nach sich zieht. Im 334brigen ist das Rechtsmittel des Angeklagten unbegr374ndet im Sinne des 247 349 Abs. 2 StPO. I. Der Senat hat in seiner im ersten Rechtsgang erlassenen Revisions-entscheidung den Schuldspruch mit Ausnahme der Verurteilung wegen Be-trugs best344tigt. Insoweit hat er das landgerichtliche Urteil mit den zugeh366ri-gen Feststellungen aufgehoben, weil die Annahme eines Verm366gensscha-dens rechtsfehlerhaft begr374ndet war. Das Landgericht hatte bereits deswe-gen einen Schaden in H366he der jeweils ausgereichten F366rdermittel in H366he von insgesamt rund 1,98 Mio. DM angenommen, weil die I. B. B. (IBB) bei Kenntnis vom Scheincharakter der vom Ange-klagten eingereichten Baurechnungen die Auszahlung h344tte verweigern k366n-nen und tats344chlich verweigert h344tte. Ein Verm366gensschaden in dem hier vorliegenden Fall der Subventionsgew344hrung h344tte jedoch die Feststellung vorausgesetzt, ob und in welchem Umfang der Angeklagte die Geldmittel zweckwidrig verwendete. Der Senat hat daher dem neuen Tatrichter aufge-geben, Feststellungen zum Subventionszweck zu treffen. Sollte dieser im Denkmalschutz liegen, bed374rfe es zur Pr374fung einer zweckwidrigen Verwen-dung eines Abgleichs der H366he der vom Angeklagten 374ber zwei seiner Bau-firmen tats344chlich geleisteten Aufwendungen mit den Scheinrechnungssum-men. Im Falle der Unaufkl344rbarkeit des Werts der tats344chlich durchgef374hrten Bauleistungen k366nnte ein Mindestschaden in H366he der vom gesondert ver-folgten S. f374r das Ausstellen der Scheinrechnungen einbehaltenen Provision bestehen, wenn der Angeklagte nur mittels der Scheinrechnungen die F366rdergelder erhalten konnte. 2 - 4 - II. Das Landgericht hat im zweiten Rechtsgang im Wesentlichen Feststel-lungen getroffen, die mit denjenigen aus der fr374heren Verurteilung 374berein-stimmen. Nach den weiteren Feststellungen lag der der Subventionsvergabe zugrundeliegende Zweck im Denkmalschutz durch Unterst374tzung des Eigen-t374mers bei der Wiederherstellung denkmalgesch374tzter Bausubstanz. Die 334berpr374fungen des Baufortschritts durch die Ingenieurin G. von der IBB ergaben keine Beanstandungen. Feststellungen dazu, warum sich die L. GmbH an der Ausschreibung beteiligte und ob sie im Zeitraum April bis Dezember 2001 dem Angeklagten Scheinrechnungen allein im Hin-blick auf die Subventionsvergabe ausstellte, hat das Landgericht nicht zu treffen vermocht. Insbesondere hat es sich nicht davon 374berzeugen k366nnen, dass die Bauleistungen der vom Angeklagten eingesetzten Firmen bei Offen-legung des Sachverhalts nicht f366rderungsf344hig gewesen w344ren. Des Weite-ren enth344lt das angefochtene Urteil keine Feststellungen zum Umfang der tats344chlichen Aufwendungen der beiden Firmen des Angeklagten und dem-zufolge auch keinen Abgleich mit der H366he der Scheinrechnungssummen. 3 Das Landgericht hat sich allerdings davon 374berzeugt, dass der Ange-klagte mit dem nunmehr zu einer mehrj344hrigen Freiheitsstrafe rechtskr344ftig verurteilten S. auch bez374glich der hier gegenst344ndlichen Schein-rechnungen eine sogenannte Provisionsabrede dem Grunde nach getroffen hatte, wonach S. 10 % der Rechnungssummen (ohne Umsatzsteu-er), mithin Betr344ge in H366he von 150.000 DM bis 350.000 DM, f374r das Aus-stellen der Rechnungen einbehalten durfte. Tats344chlich vereinnahmte S. insoweit (neben der nicht abgef374hrten Umsatzsteuer) von den vom Angeklagten zur Aufrechterhaltung des Scheins eines regul344ren Zah-lungsverkehrs auf ein Konto der L. GmbH gezahlten Rechnungs-betr344gen wenigstens 10.000 DM f374r sich. Dies macht nach der Auffassung des Landgerichts den Mindestbetrugsschaden aus, weil zumindest in dieser H366he die F366rdermittel nicht in dem Baudenkmal verarbeitet worden seien. 4 - 5 - F374r diesen Betrug hat das Landgericht insbesondere unter Ber374cksichtigung des nach der Abrede zu erwartenden wesentlich h366heren Provisionseinbe-halts und unter Annahme einer Bewertungseinheit infolge sukzessiver Tat-ausf374hrung eine Einzelfreiheitsstrafe von einem Jahr verh344ngt. III. Die Revision des Angeklagten f374hrt wiederum zur Aufhebung des Schuldspruchs in den nunmehr vom Landgericht zu einer Tat zusammenge-fassten Betrugsf344llen. 5 1. Die vom Landgericht getroffenen Feststellungen verm366gen eine Verurteilung wegen Betrugs oder wegen Subventionsbetrugs nicht zu recht-fertigen. 6 7 a) Die Annahme eines Mindestbetrugsschadens in H366he der von S. einbehaltenen Gelder begegnet durchgreifenden Bedenken. aa) Nach der Entscheidung des Senats im ersten Rechtsgang war im Grundsatz die H366he des Betrugsschadens nach der Subventionsquote zu bestimmen, die auf den Differenzbetrag entf344llt, der sich aus der Summe der Scheinrechnungen abz374glich der tats344chlichen Aufwendungen des Ange-klagten errechnet. Feststellungen zur H366he der 374ber die beiden Firmen des Angeklagten erbrachten Bauleistungen hat das Landgericht nicht getroffen. Damit ist nicht belegt, dass der tats344chliche Aufwand geringer als die Schein-rechnungssummen war und sich der Angeklagte mithin unberechtigt F366rder-gelder f374r tats344chlich nicht entstandene Aufwendungen erschleichen und diesen Teil der Subventionsleistungen zweckwidrig verwenden wollte. 8 bb) Der Senat hatte ferner die M366glichkeit angedeutet, hilfsweise auf der Grundlage der von S. einbehaltenen Provisionszahlungen den Mindestschaden zu bestimmen. Da die Subventionen aber an den Angeklag- 9 - 6 - ten erst nach Durchf374hrung und Abrechnung der Bauma337nahmen ausgezahlt wurden, durfte das Landgericht nicht ohne Weiteres die von S. einbe-haltenen Gelder als Grundlage f374r die Bestimmung des Mindestschadens heranziehen. Nur soweit die Scheinrechnungen der Herbeif374hrung von unbe-rechtigten Subventionsleistungen gedient haben, konnte n344mlich davon aus-gegangen werden, dass insoweit das Entgelt f374r S. in den Schein-rechnungen enthalten war. Erst dann w344re dieser Sachverhalt den Schmier-geldf344llen bei Auftragsvergabe hinreichend 344hnlich, bei denen der beste-chende Auftragnehmer seine Schmiergeldzahlungen in den Angebotspreis eingerechnet hat (vgl. dazu BGHSt 47, 295, 298 f.; 49, 317, 332 f.). (1) So w344re die Zahlung einer 204Provision223 an S. f374r den Ange-klagten dann wirtschaftlich vorteilhaft gewesen, wenn er nur 374ber das Einrei-chen von Scheinrechnungen die Subventionsbetr344ge, die zudem das f374r S. vorgesehene Entgelt h344tten 374bersteigen m374ssen, h344tte erlangen k366nnen. Diese Annahme h344tte also die Feststellung vorausgesetzt, dass die 374ber die eigenen Firmen erbrachten Bauleistungen 226 etwa vor dem Hinter-grund der F366rderung der mittelst344ndischen Bauwirtschaft oder einer von der IBB eingeforderten klaren Rechnungslage als Schutzma337nahme vor einer undurchsichtigen 334berteuerung der Bauma337nahmen (vgl. UA S. 6) 226 bereits dem Grunde nach und nach materiellem Recht nicht f366rderungsf344hig gewe-sen w344ren. In diesem Falle w344re sogar die gesamte ausgezahlte Subvention Betrugsschaden. Dabei h344tte es den Angeklagten nicht beschwert, dass nur ein deutlich geringerer Schaden 226 als sogenannter Mindestschaden 226 ange-nommen worden w344re. Derartige Feststellungen hat das Landgericht jedoch gerade nicht 226 auch nicht mit Blick auf die von ihm wiedergegebene Aussage des Zeugen S. (UA S. 28) 226 getroffen. 10 (2) Wenn die eigenen Bauleistungen des Angeklagten f366rderungsf344hig gewesen w344ren, h344tte dieser Rechnungen seiner beiden Firmen an sich bei der IBB einreichen k366nnen. Dann w344re die Provisionszahlung an S. f374r den Angeklagten nur lukrativ gewesen, wenn er sich F366rdergelder 374ber 11 - 7 - den tats344chlich entstandenen Aufwand hinaus erschleichen wollte. Zugleich h344tten die unberechtigten Subventionsbetr344ge so hoch sein m374ssen, dass beim Angeklagten nach Abzug des Entgelts f374r S. ein Betrugsgewinn verblieben w344re (andernfalls h344tte der Angeklagte von seinen eigenen Fir-men ausgestellte 226 374berh366hte 226 Rechnungen einreichen k366nnen). In diesem Fall w344re die mit S. verabredete Provision zur H366he der unberechtigt erlangten Subvention in Beziehung zu setzen. Dabei erg344be sich die unbe-rechtigte Subvention aus der Subventionsquote, die auf die Differenz der Scheinrechnungssummen und des tats344chlichen Aufwands entfiele. Nur wenn die Provision f374r S. unter diesem Subventionsteil l344ge, w344re das Einreichen von Scheinrechnungen f374r den Angeklagten sinnvoll gewe-sen. Dabei gilt, dass der fingierte Aufwand umso h366her h344tte sein m374ssen, je geringer die Subventionsquote gewesen w344re. 12 Auch einen derartigen zwischen dem Angeklagten und S. ver-abredeten Tatplan hat das Landgericht nicht festgestellt. Sofern es in der Beweisw374rdigung ma337geblich auf die Bekundungen des Zeugen S. abstellt, wonach dieser 204seine Zahlungen aus den Geldmitteln erhalten223 ha-be, 204die von der IBB auf das seinem Zugriff unterliegende Konto der L. GmbH erfolgt seien223 (UA S. 31), widerspricht dies den Urteilsfeststel-lungen. Danach zahlte die IBB die Subventionen an den Angeklagten aus, wobei offen bleibt, in welchem Umfang die F366rdergelder die Scheinrechnun-gen betrafen. Demnach handelt es sich bei der Aussage des S. , er 204habe die Provisionen vom Angeklagten aus den Geldern der IBB223 erhalten (UA S. 28), um eine blo337e Vermutung dieses Zeugen, die die Annahme ei-nes Tatplans zur F366rderungserschleichung nicht zu tragen vermag. (3) Das Landgericht hat hingegen bereits deswegen einen Betrugs-schaden angenommen, weil es von einem Provisionseinbehalt in H366he von 10.000 DM ausgegangen ist. Nach den Feststellungen des Landgerichts bil-den die 10.000 DM jedoch nicht das vereinbarte Entgelt, das nach dem Tat-plan Grundlage f374r einen Mindestschaden sein k366nnte. Vielmehr behielt 13 - 8 - S. diesen Betrag ein, ohne dass festgestellt worden ist, auf welche Rechnung sich der Einbehalt bezog und wann er vorgenommen wurde (UA S. 9). Es bleibt deshalb offen, ob dieser Betrag aus den gezahlten Subventi-onen oder aus den allgemein dem Angeklagten zur Verf374gung stehenden Geldquellen gezahlt wurde. Abgesehen davon, dass dann dieser Betrag nicht in vollem Umfang, sondern nur in H366he der 226 vom Landgericht nicht festge-stellten 226 Subventionsquote den Mindestschaden des Subventionsgebers darstellen w374rde, hat das Landgericht die M366glichkeit nicht in den Blick ge-nommen, dass die Scheinrechnungen zun344chst einem anderen Zweck ge-dient haben k366nnten, etwa dem der Steuerhinterziehung, welches mit Blick auf Fall 45 der Anklage nahe liegt. Mithin ist nicht tragf344hig begr374ndet, dass die von S. vereinnahmten 10.000 DM aus den von der IBB gew344hr-ten F366rdergeldern geleistet wurden und nicht aus dem Verm366gen des Ange-klagten 226 etwa aus seiner rechtswidrigen Steuerersparnis 226 resultierten. 14 b) Die Feststellungen tragen auch nicht die Verurteilung wegen Sub-ventionsbetrugs, der der Strafbestimmung des Betrugs vorgeht. Nach den nunmehr unter besonderer Ber374cksichtigung der Vorgaben des Senats ge-troffenen Feststellungen sollten die Zuwendungen gerade nicht der F366rde-rung der Wirtschaft (247 264 Abs. 7 Satz 1 Nr. 1b StGB) dienen. Dies war auch kein Nebenzweck. 2. Der Senat schlie337t aus, dass der Rechtsfehler im Tatkomplex 4 die im zweiten Rechtsgang deutlich reduzierten Einzelstrafen in den 374brigen F344l-len beeinflusst haben kann. 15 IV. Nach alledem bedarf die Sache im Tatkomplex 4 der Urteilsgr374nde neuer Aufkl344rung und Bewertung, sofern der neue Tatrichter nicht mit Blick 16 - 9 - auf die 374brigen nunmehr rechtskr344ftigen 21 Einzelstrafen und den bisherigen Zeitablauf von der M366glichkeit des 247 154 Abs. 2 StPO Gebrauch macht. Gerhardt Raum Brause Schaal J344ger
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