5 StR 581/12 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 12. Juni 2013 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen Betruges u.a. - 2 - Der 5. Strafsena t des Bundesgerichtshofs hat am 12. Juni 2013 beschlossen: Auf d ie Revision en de r Angeklagten wird d as Urteil des La ndgerichts Lübeck vom 6. Juni 2012 nach § 349 Abs. 4 StPO aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Wir t- schaftsstrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. G r ü n d e Das Landgericht hat die Angeklagten wegen Betruges in zwei Fällen, den Angeklagten H . zudem noch wegen versuchter Erpressung ve r- u r teilt und gegen beide Angeklagten Gesamtfreiheitsstrafen von einem Jahr und sechs Monaten verhän gt, deren Vollstreckung jeweils zur Bewährung ausgesetzt wurde. Die hiergegen gerichteten Revisionen der beiden Ang e- klagten haben in vollem Umfang Erfolg. 1. Das Landgericht hat die Verurteilungen wegen Betruges nicht rechtsfehlerfrei begründet. a) Es sieht einen (mittäterschaftlichen) Betrug darin, dass die Ang e- klagten als für die A . in S . tätige Beratungsapotheker bei der Versorgung von Krebspatienten durch ermächtigte Krankenhausärzte der Abrechnung von Medikamenten zu Kli nikpreisen zustimmten. Ebenso hätten die Angeklagten betrügerisch gehandelt, indem sie im Zusammenwirken mit der beliefernde n Apotheke bei aus Fertigarzneimittel n zusammengestellten Medikamenten die Abrechnung eines hierfür nicht vorgesehenen Herstelle r- 1 2 3 - 3 - rabatt s veranlassten. Beides hat das Landgericht als jeweils selbständige Betrugshandlun g (Verkaufs - und Rabattschaden) gewertet, welche die Ang e- klagten jeweils in Mittäterschaft mit den leistenden und abrechnenden Ap o- theker n begangen hätten. b) Dies hä lt rechtlicher Überprüfung schon deshalb nicht stand, weil die Wirtschaftsstrafkammer nicht hinreichend konkret dargelegt hat, wie die beiden Angeklagten in das System der Arzneimittelbeschaffung eingebunden waren. Dies war erforderlich, w eil sowohl der Be zug auf die Ver schreibung der ermächtigten Ärzte als auch deren Abrechnung durch die leistenden Ap o- theker ohne unmittelbare Beteiligung der Angeklagten erfolgt ist. Die Form u- s- gerich t eine Überprüfung der Verurteilung der Angeklagten als Mittäter zu ermöglichen. Ebenso wenig erlauben die insoweit wenig aussagekräftigen Urteilsgründe eine Einordnung des Handel ns der Angeklagten als Tun. Es kann nicht gänzl ich ausgeschlossen werden, das s der soziale Handlung s- schwerpunkt auf ein em Unterlassen liegt, etwa in Form einer dann nicht einmal zwingend gegen eine Garantenpflicht verstoßenden Nichtbean - st and ung namens der A . gegenüber den bei dieser geltend gemachten Abrechnun gen . Schließl ich genügen auch die Ausführungen zur Schaden s- höhe den rechtlichen Anforderungen nicht, weil sich das Landgericht insoweit allein auf die Ergebnisse der sachverständigen Zeugin K . stützt, ohne konkret den Rechenweg wenigstens in seinen grundlegenden Z ügen mitz u- teilen. Die Schadensberechnung war hier kein lediglich einfacher Reche n- schritt (vgl. BGH, Urteil vom 12. Mai 2009 1 StR 718/08, NJW 2009, 2546), bei dem die bloße Ergebnismitteilung ausreichen könnte. c) Durchgreifenden Bedenken begegnet abe r jedenfalls die Festste l- lung des Vermögens schadens im Sinne des § 263 StGB . Im Ansatz zutre f- fend geht das Landgericht davon aus, dass verschreibungspflichtige Arzne i- mittel preisgebunden sind. Für diese werden nach § 78 AMG i.V.m. der Ar z- neimittelpreisvero rdnung Preise und Spannen durch Rechtsverordnung fes t- 4 5 - 4 - gelegt (vgl. zur Entstehungsgeschichte Hofmann in Kügel/Müller/Hofmann, AMG, 2012, § 78 Rn. 2 ff.). Nach § 1 Abs. 3 Nr. 2 dieser Verordnung (AMPreisV) gelten die durch die Verordnung vorgegebenen Spannen nicht für die Abgabe an Krankenhäuser (vgl. BGH, Beschluss vom 5. Juli 2012 5 StR 1/12, NStZ 2012, 628) . Das Landgericht be schränkt sich jedoch darauf, die Preise für Fe r- tigarzneimittel aus dem Krankenhaus - und dem Offizinbereich (gegebene n- falls un ter Berücksichtigung zusätzlicher zulässiger Rabatte) gegenüberz u- stellen. Dies begegnet hier durchgreifenden Bedenken. Wie der Bundesg e- richtshof bereits entschieden hat, begründet die täuschungsbedingte Erzi e- lung niedrigerer Preise nicht ohne weiteres eine n Vermögensschaden. Dies gilt jedenfalls dann, wenn die erzielten Preise zumindest kostendeckend sind. Da der Betrug nicht die Vermögensmehrung schützt, sondern nur den Ve r- mögensbestand, kommt eine Verurteilung wegen Betruges nur dann in B e- tracht, wenn die Möglichkeit des Absatzes für das liefernde Unternehmen auch zu dem höheren Preis gesichert ers cheint. Nur in diesem Fall läge nä m- lich ein Vermögensschaden im Sinne des § 263 StGB vor (BGH, Beschlüsse vom 9. Juni 2004 5 StR 136/04, NJW 2004, 2603, und vo m 1 4 . Juni 1991 3 StR 155/91, NJW 1991, 2573). Mit dieser Frage setzt sich die Wirtschaftsstrafkammer hier nicht au s- einander, weil sie mögliche andere Bezugsquellen nicht berücksichtigt. Es hätte nämlich der Erörterung bedurft, ob sich die Arzneimitt el auf dem Gen e- rika - Markt oder dem Markt für Parallelimporte dann zu ähnlichen , jedenfalls günstigeren Bedingungen hätten beschaffen lassen. Die Differenz zum Off i- zinpreis stellt deshalb nicht zwangsläufig den Schaden dar, wenn das Ar z- neimittel anderweitig hätte günstiger beschafft werden können. Dies gilt im Übrigen auch für die Zubereitungen aus Fertigarzneimitteln. Insoweit muss geprüft werden, ob ohne den Ansatz des Herstellerrabatts (§ 130a SG B V) vergleichbar günstig Produktalternativen zur Verfügung gestanden hätten. 6 7 - 5 - Die Entscheidung des gemeinsamen Senats der obersten Bundesg e- richte (Bes chluss vom 22. August 2012 Gem S - OBG 1/10, BGHZ 194, 354) schließt ein solches vergleichendes Vorgehen nicht aus. Dort ist zwar ausg e- führt, dass die deutschen Vo rschriften für den Apothekenabgabepreis auch für verschreibungspflichtige Arzneimitteln gelten, die Apotheken mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat der EU im Wege des Versandhandels nach Deutschland an Endverbraucher abgeben. In der Entscheidung wird abe r auch darauf hingewiesen, dass der (Preis - )Wettbewerb auf der Ebene der pharmazeutischen Unternehmer (§ 4 Abs. 18 AMG) zulässig bleibt. Nur um diesen Beschaffungsvorgang von dem pharmazeutischen Unternehmer geht es hier. Dan eben gilt, dass der Herstellerr abatt ebenso wenig wie das deu t- sche Preisrecht nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts für ei n- geführte Arzneimittel gelten würde (BSGE 101, 16 1). Jedenfalls bis zur En t- scheidung des G emeinsamen Senats der obersten Bundesgerichte ist von dieser Rec htsprechung auszugehen (vgl. dazu Hofm ann in Kügel/Müller/Hof - mann, AM G , 2012, § 78 Rn. 79 ff.) . d ) Die Feststellungen zum subjektiven Tatbestand reichen hier ebe n- falls nicht aus. Das Landgericht schließt aus dem Gespräch der Angeklagten mit dem Apothek er B . wie auch aus der Höhe der abgerechneten Preise, dass die beiden Angeklagten den Einsatz von Klinikware kannten. Gleichfalls folgert es aus den Bekundungen des Zeugen B . auch ihr Wissen um die unberechtigte Inanspruchnahme des Herstellerrabatts. Die Wirtschaftsstra f- kammer verhält sich jedoch nicht zu der Frage, ob die Angeklagten auch die vorgelagerte rechtliche Bewertung in ihrer (als Nichtjuristen) jedenfalls partiell laienhaften Sph äre zutreffend gewürdigt haben. Die Regelung des § 14 Abs. 4 ApoG lässt nicht ohne weiteres den Schluss zu, dass die Belieferung der ermächtigten Krankenhausärzte zwi n- gend zu Offizinpreisen zu erfolgen hätte. Ebenso wenig ergibt sich eine so l- che Rechtsfolge aus § 1 Abs. 3 AMPreisV . Insoweit hat das Landgericht di e- sen Normbefehl, auf den sich die Betrugsstrafbarkeit bezog, nicht deutlich 8 9 10 - 6 - herausg earbeitet (vgl. BVerfG [Kammer] NJW 2002, 3693) . Insbesondere hätte sich das Landgericht mit der Frage befassen müssen, welche Vorste l- lung die Angeklagten hatten. Der bloße Bezug auf ein Schreiben, in dem di e- se Auffassung vertreten wird, vermag isoliert k eine Kenntnis von der Rechtswidrigkeit der Belieferung mit Krankenhausware begründen. Auch i n- soweit kommt es auf den vom Landgericht nicht näher beleuchteten G e- samtkonte xt der Bestellungen an. Hielten die Angeklagten nämlich eine Ve r- sorgung der von ermächtigten Krankenhausärzten in den Räumen des Kra n- kenhauses ambulant behandelten Patienten für rechtlich möglich, dann kön n- te ihnen gegenüber den beliefernden pharmazeutisch en Unternehmen der Täuschungsvorsatz i m Sinne des § 263 StGB fehlen. Zudem arbeitet das Landgericht in diesem Teil der Urteilsgründe mit Verweisungen auf im Selbstleseverfahren eingeführte Urkunden. Dies ist nicht zulässig (§ 267 Abs. 1 Satz 3 StPO v gl. hierzu BGH, Beschluss vom 26. Februar 2013 KRB 20/12 Rn. 41 , zur Veröffentlichung in BGHSt b e- stimmt ). 2. Soweit der Angeklagte H . wegen versuchter Erpressung verurteilt wurde, hat schon der Generalbundesanwalt gemäß § 349 Abs. 4 StPO die Aufhebung beantragt. Er hat zutreffend ausgeführt, dass eine Dr o- hung im Sinne der §§ 240, 253 StGB nicht hinreichend belegt ist, zudem die Ausführungen im Urteil zum Vermögensnachteil unzureichend sind. 3. Die Aufhebung der Schuldsprüche zieht auch die umfassende Au f- hebung der Feststellungen nach sich, weil die bislang getroffenen Festste l- lungen lückenhaft sind. Das Verfahren gibt Anlass zu dem Hinweis, dass g e- gen nicht geständige Angekl agte eine Verständigung nach § 2 57c StPO a l- lenfalls in hier n icht in Betracht komm enden Ausnahmekonstellationen möglich sein kann (§ 257 c Abs. 2 Satz 3 StPO), weil in solchen F ä ll en eine nicht hinnehmbare Beschränkung der unbedingten Pflicht zur umfassenden Wahrheitsermittlung zu besorgen sein könnte (vgl. BVerfG, Urteil vom 11 12 13 - 7 - 19. März 2013 2 BvR 2628/10 , NJW 2013, 1058, 1068 f. ). Im Hinblick auf die Vielzahl der Strafmilderungsgründe und die lange zurückliegenden Ta t- zeiten wird eine Sachbe handlung nach § 153 StPO, allenfalls nach § 153 a StPO naheliegen. Gänzlich f ernliegend erscheint e s allerdings, bei den A n- geklagten im Verurteilungsfall e erneut den Regelstrafrahmen des besonders s chweren Falles nach § 263 Abs. 3 StGB zu grunde zu legen . Mit der Urteilsaufhebung erledigt si ch die Kostenbeschwerde des He . . Basdorf Raum Schneider Dölp Bellay 14
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