ECLI:DE:BGH:2018:250118B5STR582.17.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 5 StR 582/17 vom 25. Januar 2018 in der Strafsache gegen wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung de s Generalbu n- des anwalts und des Beschwerdeführers am 25. Januar 2018 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Lan d- gerichts Potsdam vom 12. Juli 2017 aufgehoben, soweit eine Entscheidung über die Vol lstreckungsreihenfolge gemäß § 67 Abs. 2 StGB unterblieben ist. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmi t- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurüc k- verwiesen. 3. Die wei tergehende Revision wird verworfen. Gründe: i- bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unter Mitführung von Wa f- fen in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht es seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet und eine Ei n- ziehungsentscheidung getroffen. Die auf Verfahrens - und Sachbeanstandu n- gen gestützte Revision des Angeklagten erzielt nur den aus der Beschlussfo r- mel ersichtlichen Teilerfolg. 1 - 3 - 1. Nach den Feststellungen des Landgerichts verwahrte der Angeklagte in seiner Wohnung neben einem griffbereiten Elektroimpulsgerät 1,2 kg A m- ph e tamin (Wirkstoffgehalt 128, 95 g Amphetamin - Base), 33,8 g Kokain (Wir k- stoffgehalt 10,9 g Kokainhydrochlorid) sowie 198 g Ecstasy (Wirkstoffgehalt 45,86 g MDMA - Base) auf. Zudem besaß der Angeklagte aus dem Betrieb zweier Plantagen Cannabis mit einem Wirkstoffgehalt von insgesamt 136,3 g THC. Kokain, Metamphetamin und Cannabis waren ausschließlich zum Verkauf an Drogenkonsumenten bestimmt. Aus dem Amphetaminvorrat deckte der A n- geklagte auch seinen Eigenkonsumbedarf (UA S. 5 unten). 2. Das Rechtsmittel erzielt nur einen Teilerfolg. Die Verfahrensbeansta n- dungen versagen aus den vom Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift benannten Gründen. Schuld - und Strafausspruch halten im Ergebnis sachlich - rechtlicher Prüfung stand. Hingegen erweist es sich als rechtsfehlerhaft, dass eine Entsch eidung über die Vollstreckungsreihenfolge gemäß § 67 Abs. 2 StGB unterblieben ist. a) Es begegnet allerdings rechtlichen Bedenken, dass das Landgericht bei der Strafzumessung die gesamte Amphetamin - Menge ausdrücklich stra f- schärfend berücksichtigt hat. Au f diesem Rechtsfehler beruht das Urteil jedoch nicht. aa) Die Strafkammer hat nur allgemein festgestellt, dass der Angeklagte seinem Vorrat an Amphetamin auch Teilmengen zum Eigenkonsum entnahm. Zur Bestimmung des Schuldumfangs wäre es erforderlich gewes en, den Eige n- verbrauchsanteil konkret zu bestimmen (vgl. BGH, Beschluss vom 27. A p- ril 2014 3 StR 116/04, StV 2004, 602). Denn abhängig hiervon besteht in Fä l- len, in denen der Täter die Betäubungsmittel teils zum Eigenverbrauch, teils zum gewinnbringenden Weiterverkauf besessen hat, Tateinheit zwischen (b e- 2 3 4 5 - 4 - waffnetem) Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge mit Besitz einer nicht geringen Menge (vgl. B GH, Beschluss vom 29. Septe m- ber 2016 2 StR 62/16) bzw. bei einer geringen zum Eigenv erbrauch b e- stimmten Menge mit Besitz von Betäubungsm itteln (vgl. BGH, Urteil vom 8. Juli 2010 4 StR 210/10; Beschluss vom 5. April 2017 5 StR 61/17). Bei der nach § 52 Abs. 2 Satz 1 StGB im Hinblick auf das Delikt des bewaffneten Handeltreibens mit B etäubungsmitteln in nicht geringer Menge vorzunehme n- den Strafzumessung durfte das Landgericht nur die zum Verkauf bestimmte Betäubungsmittelmenge berücksichtigen. Die Eigenverbrauchsmenge hatte in Bezug auf diese Gesetzesverletzung (§ 30a Abs. 2 Var. 1 BtM G) außer B e- tracht zu bleiben. bb) Der Rechtsfehler hat sich indes nicht zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt: Weil der Angeklagte neben dem Amphetamin ausschließlich zur Verä u- ßerung bestimmte nicht geringe Mengen an Kokain und Ecstasy aufbewahrte, h at der Schuldspruch wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmi t- teln in nicht geringer Menge unabhängig von diesem Rechtsfehler Bestand. Dadurch, dass es das Landgericht unterlassen hat, den Besitz der zum Eige n- verbrauch bestimmten Betäubungsmittel a ls tateinheitlich zum (bewaffneten) Handeltreiben verwirklicht im Schuldspruch zum Ausdruck zu bringen, ist der Angeklagte nicht beschwert. Da wegen der unzureichenden Feststellungen des Landgerichts zur Eigenkonsummenge nicht feststeht, welchen Straftatbe stand der Angeklagte insoweit tateinheitlich verwirklicht hat, kommt eine Ergänzung des Schuldspruchs nicht in Betracht. Der Senat schließt ein Beruhen des Strafausspruchs auf der Berücksic h- tigung der gesamten Amphetamin - Menge bei der Strafzumessung aus. Bereits 6 7 8 - 5 - mit Blick auf die Mengen der übrigen zum Verkauf bestimmten Betäubungsmi t- tel neben Kokain und Ecstasy auch eine aus dem Betrieb zweier Plantagen herrührende, den 18 - fachen Grenzwert übersteigende Cannabis - Menge scheidet die Anwendung des Ausna hmestrafrahmens des § 30a Abs. 3 BtMG ersichtlich aus, zumal das Unrecht des tateinheitlich verwirklichten Betä u- bungsmittelbesitzes bei dessen Prüfung hätte berücksichtigt werden dürfen. In dem mithin rechtsfehlerfrei zur Anwendung gebrachten Regelstrafrah men des § 30a Abs. 2 BtMG hat das Landgericht die Mindeststrafe von fünf Jahren fes t- gesetzt. b) Das Urteil hat keinen Bestand, soweit darin eine Entscheidung über die Dauer des Vorwegvollzuges eines Teils der Freiheitsstrafe vor dem Vollzug der Unterbrin gung in einer Entziehungsanstalt unterblieben ist. Die Vorschrift des § 67 Abs. 2 Satz 2 StGB bestimmt, dass ein Teil der Strafe vor der Maßregel vollzogen werden soll, wenn wie hier die Unterbri n- gung nach § 64 StGB neben einer zeitigen Freiheitsst rafe von mehr als drei Jahren angeordnet wird; dabei ist dieser Teil der Strafe so zu bemessen, dass nach seiner Vollziehung und einer anschließenden Unterbringung eine En t- scheidung über die Aussetzung der Reststrafe zur Bewährung nach § 67 Abs. 5 Satz 1 S tGB möglich ist (vgl. BGH, Beschluss vom 29. März 2017 2 StR 17/17). Das Tatgericht kann von der Soll vorschrift des § 67 Abs. 2 Satz 2 StGB aus einzelfallbezogenen Gründen abweichen (vgl. BGH, B e- schluss vom 22. September 2011 2 StR 322/11; MüKo - StGB/M aier, 3. Aufl. § 67 Rn. 87 mwN). Das Landgericht hat es hier jedoch ohne Begründung bei der in § 67 Abs. 1 StGB vorgesehenen Reihenfolge belassen, wonach die Ma ß- regel grundsätzlich vor der Freiheitsstrafe zu vollziehen ist. Dies war rechtsfe h- lerhaft. 9 10 - 6 - M angels Feststellungen zur voraussichtlichen Therapiedauer, kann der Senat nicht prüfen, ob sich der Vorwegvollzug durch die vom Angeklagten erli t- tene Untersuchungshaft erledigt und die Anordnung des Vollzugs eines Teils der Freiheitsstrafe vor der Maßregel vollstreckung deshalb zu unterbleiben hat (vgl. BGH, Beschluss vom 13. Dezember 2011 5 StR 423/11 mwN). Die En t- scheidung über den Vorwegvollzug ist daher unter sachverständiger Beratung zur möglichen Dauer einer erfolgreichen Therapie nachzuholen. 2. Zum Inhalt der Urteilsgründe bemerkt der Senat ergänzend: Verfa h- rensvorgänge sind im Urteil grundsätzlich nicht zu erörtern. Insbesondere sind Ausführungen zur Verwertbarkeit von Beweismitteln von Rechts wegen nicht geboten; zur Vermeidung der Überfrachtun g der schriftlichen Urteilsgründe sind sie regelmäßig sogar tunlichst zu unterlassen (vgl. BGH, Urteil vom 21. J u- ni 2012 4 StR 623/11, BGHSt 57, 273 Rn. 17; Beschluss vom 8. Mai 2007 1 StR 202/07; MüKo - StPO/Wenske, § 267 Rn. 79 ff.). Mutzbauer Sander Schneider Dölp Mosbacher 11 12
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