ECLI:DE:BGH:2018:070218U5STR584.17.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 5 StR 584/17 vom 7. Februar 2018 in der Strafsache gegen wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 5 . Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 7. Febr u- ar 2018 , an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Mutzbauer, die Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Sander , Prof. Dr. König, Dr. Berger, Prof. Dr. Mosbacher als beisitzende Richter, Bundesanwalt in der Verhandlung Staatsanwalt beim Bundesgerichtshof bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt als Verteidiger, Ju s tiz angestellte als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle, - 3 - für Recht erkannt: 1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 17. August 2017 im Au s- spruch über die für die Tat II. 5. der Urteilsgründe verhängte Strafe und über die Gesamtstrafe aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmi t- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurüc k- verwiesen. 3. Die weitergehende Revision wird verworfen. - Von Rechts wegen - Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen bewaffneten Handeltre i- bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Wo h- nungseinbruchdiebstahl (Tat II.5.) sowie in vier Fällen wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Erwerb von Betäubungsmitteln (Taten II.1. bis 4.) zu einer zweijährigen Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt, deren Vol l- streckung zur Bewährung ausgesetzt und 850 EUR eingezogen. Die auf die Sachrüge gestützte Revision der Staatsanwaltschaft greift zu Ungunsten des 1 - 4 - Angeklagten allein die Strafzumessung an. Sie hat insofern vom Generalbu n- desanwalt vertreten nur im tenorierten Umfang Erfolg. 1. Nach den Feststellungen des Landgerichts erwarb der Angeklagte von März b is September 2016 in vier Fällen Amphetamin (einmal 30 g mit 2,1 g Amphetaminbase, dreimal 50 g mit jeweils 3,5 g Amphetaminbase), das er teils verkaufte, teils gemeinsam mit seiner Lebensgefährtin konsumierte. Darüber hinaus (Tat II.5.) stieg der Angekl agte am 4. September 2016 durch ein Fenster in die Wohnung seines Lieferanten ein und nahm 255 g A m- phetamin (19 g Amphetaminbase) mit sich, um es zu verkaufen und durch den Erlös unter anderem seine Lebensgefährtin vor einer Ersatzfreiheitsstrafe zu bewahr en. Als er zwei Tage später auf dem Weg zu Abnehmern war, befand sich in seinem Rucksack neben dem Amphetamin ein Messer mit einhändig feststellbarer Klinge, das er gegebenenfalls zur Selbstverteidigung einsetzen wollte. Der Rucksack wurde nebst Inhalt dur ch die Polizei sichergestellt. Der mehrfach (auch einschlägig) vorbestrafte Angeklagte handelte in a l- len Fällen gewerbsmäßig. Er war bereits im Ermittlungsverfahren umfassend geständig und hat hierbei seinen Amphetaminlieferanten benannt. 2. Das Landge richt hat deshalb die Voraussetzungen des § 31 BtMG b e- jaht. Es hat die Tat II.5. unter Heranziehung dieses vertypten Milderungsgru n- des als minder schweren Fall des bewaffneten Handeltreibens mit Betä u- bungsmitteln in nicht geringer Menge gewertet (§ 30a Abs . 3 BtMG) und bei Annahme auch eines minder schweren Falls gemäß § 29a Abs. 2 BtMG und nach Verneinung der Regelwirkung des § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BtMG mit der Einsatzstrafe von einem Jahr und sechs Monaten sanktioniert. Auch für die ü b- rigen Taten ha t es diese Regelwirkung mit Blick auf die vom Angeklagten g e- 2 3 4 5 - 5 - leistete Aufklärungshilfe als widerlegt angesehen und die Freiheitsstrafen von sechs (Tat II.1.) sowie jeweils acht Monaten (Taten II. 2. bis 4.) dem Strafra h- men des § 29 Abs. 1 BtMG entnommen. 3. Die Revision der Staatsanwaltschaft ist wirksam auf die Strafausspr ü- che beschränkt. Sie führt zur Aufhebung der für die Tat II.5. festgesetzten Str a- fe sowie der Gesamtstrafe. a) Hinsichtlich der Tat II.5. hat das Landgericht seine Strafrahmenwahl nich t hinreichend begründet. Es ist nicht erkennbar, dass es bei diesem Z u- messungsschritt in Betracht gezogen hat, den für bewaffnetes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge vorgesehenen Normalstrafra h- men (§ 30a Abs. 1 und 2 BtMG) gemäß § 31 BtMG nach § 49 Abs. 1 StGB mit der Folge einer Mindestfreiheitsstrafe von zwei Jahren zu mildern. Hierzu wäre das Tatgericht jedoch verpflichtet gewesen. Denn kommen im konkreten Fall mehrere Strafrahmen in Frage, so müssen die Urteilsgründe regelmäßig ers e- hen lassen, dass sich das Tatgericht der unterschiedlichen Möglichkeiten b e- wusst war (vgl. BGH, Beschlüsse vom 8. Oktober 2008 4 StR 387/08, NStZ - RR 2009, 9; vom 4. Juni 2015 5 StR 201/15, BGHR StGB § 50 Meh r- fachmilderung 4) und weswegen es sich f ür die angewendete entschieden hat (Schäfer/Sander/van Gemmeren, Praxis der Strafzumessung, 6. Aufl., Rn. 933). Ein sogenannter Evidenzfall, in dem einer der in Betracht zu ziehenden Stra f- rahmen derart fernliegt, dass es ausnahmsweise seiner Erörterung nic ht bedarf, ist schon angesichts der Vorstrafen des Angeklagten und des tateinheitlich ve r- wirklichten Wohnungseinbruchdiebstahls nicht gegeben. Der Senat kann daher nicht ausschließen, dass das Landgericht den nach § 49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmen des § 30a Abs. 1 und 2 BtMG zugrunde gelegt hätte, wäre es sich dessen bewusst gewesen, und mithin zu 6 7 8 - 6 - einer höheren Freiheitsstrafe gelangt wäre. Denn es besteht keine Verpflic h- tung, von mehreren möglichen den für den Angeklagten jeweils günstigeren Straf rahmen anzuwenden (BGH, aaO, mwN). b) In Bezug auf die Taten II.1. bis 4. besteht ein vergleichbares Begrü n- dungsdefizit, weil das Landgericht wegen der vom Angeklagten geleisteten Au f- klärungshilfe die Regelwirkung des § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BtMG vernei nt und den Strafrahmen des § 29 Abs. 1 BtMG angewendet hat, ohne eine Milderung des für den besonders schweren Fall angedrohten Strafrahmens über § 49 Abs. 1 StGB auch nur zu erwägen. Mit dem Generalbundesanwalt vermag der Senat aber insofern auszuschließe n, dass die festgesetzten Strafen anders, namentlich höher ausgefallen wären, wäre das Landgericht von der dann dre i- monatigen Mindestfreiheitsstrafe ausgegangen. c) Der Wegfall der für die Tat II.5. verhängten Einsatzstrafe zieht die Au f- hebung der Gesam tstrafe nach sich. Die jeweils zugrundeliegenden Festste l- lungen können bestehen bleiben, da die Strafen lediglich wegen eines Erört e- rungsmangels aufgehoben werden. Mutzbauer Sander König Berger Mosbacher 9 10
Full & Egal Universal Law Academy