5 StR 587/99 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 12. Januar 2000 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 12. Januar 2000 beschlossen: Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 21. Juni 1999 nach § 349 Abs. 4 StPO in den Strafaussprüchen mit den zugehörigen Fes t - stellungen aufgehoben. Die weitergehenden Revisionen werden nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ve r - handlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rev i - sionen, an eine andere Strafkammer des Landgerichts z u - rückverwiesen. G r ü n d e Das Landgericht hat die Angekl agten jeweils wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt, O in Tatei n - heit mit versuchtem Betrug zu zwei Jahren und vier Monaten Freiheitsstrafe, B unter Freisprechung im übrigen in Tateinheit mit Besitz von B e - täubungsmitteln in nicht geringer Menge und mit Veräußerung von Betä u - bungsmitteln zu vier Jahren Freiheitsstrafe. Die Revisionen der Angeklagten sind zum Schuldspruch unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. J e - doch hat der Strafausspruch bei beiden Angeklagten keinen Bestand. 1. Zu Unrecht legt das Landgericht bei dem Angeklagten B eine Gesamthandelsmenge von 3,1 Kilogramm Kokain (UA S. 39) zugrunde; ta t - sächlich hat dieser Angeklagte nur mit insgesamt 2,1 Kilogramm Kokain - 3 - Handel getrieben. Nach der Probe- oder Vertrauenslieferung von knapp 100 Gramm bemühte sich der Angeklagte stets nur, dem Verdeckten Ermit t - ler noch weitere zwei Kilogramm Kokain zu liefern. Als die Lieferung dieser Menge über den Mitangeklagten O nicht zustande kam, initiierte und verwirklichte B in engem zeitlichem Zusammenhang in weiterer Ve r - wirklichung seiner ursprünglichen Absicht die Lieferung von einem Kil o - gramm Kokain an den Verdeckten Ermittler. Dies rechtfertigt nicht, zur B e - stimmung des Schuldumfangs beide Mengen zu addieren; vielmehr ist die zweite tatsächlich gelieferte Menge als Teil des ursprünglichen Gesamta n - gebots zu werten (vgl. BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 7). Daß sich der zu weit bemessene Schuldumfang auf den Strafau s - spruch ausgewirkt hat, läßt sich nicht ausschließen. Der neue Tatrichter wird zudem das beträchtliche Ausmaß der Einwirkungen des Verdeckten Ermit t - lers auf den Angeklagten B bei Strafrahmenwahl und allgemeiner Stra f - zumessung besonders zu beachten haben, wenngleich auch nach den Ma ß - stäben der Grundsatzentscheidung des 1. Strafsenats des Bundesgericht s - hofs (BGH, Urteil vom 18. November 1999 1 StR 221/99 , zur Veröffentl i - chung in BGHSt bestimmt) ein gegen Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK verstoßender Lockspitzeleinsatz noch nicht vorliegt. Ein minder schwerer Fall wird dennoch naheliegen. 2. Die Begründung, mit welcher das Landgericht bei dem Angeklagten O einen minder schweren Fall nach § 29a Abs. 2 BtMG abgelehnt hat, hält sachlichrechtlicher Prüfung nicht stand. Der Senat befürchtet, daß das Landgericht, das maßgeblich auf Art und Menge des gehandelten Rausc h - gifts abgestellt hat, den besonderen Umstand, daß es bezüglich der gesa m - ten Handelsmenge nicht zu mehr als zu Bemühungen des Angeklagten O um Lieferung gekommen ist, bei der Strafrahmenwahl nicht ausre i - chend beachtet hat. In diesem Zusammenhang hat das Landgericht die B e - sonderheit eines bloßen Luftgeschäfts unerwähnt gelassen. Zudem war bei der gegebenen Sachlage O bemühte sich nach Scheitern seiner - 4 - Beschaffungsversuche, einen Teil des vereinbarten Preises ohne Lieferung zu erschwindeln der tateinheitlich begangene versuchte Betrug nicht g e - eignet, das Gewicht des Betäubungsmittelhandels konkret zu verstärken, eher im Gegenteil. Bei der Begründung der Strafrahmenwahl hat das Lan d - gericht aber zum Nachteil des Angeklagten O ausdrücklich auch auf dieses Begleitvergehen abgestellt. Harms Basdorf Tepperwien Gerhardt Raum
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