ECLI:DE:BGH:2018:060218B5STR600.17.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 5 StR 600/17 vom 6. Februar 2018 in der Strafsache gegen wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundes - anwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 6. Februar 2018 gemäß § 349 Abs. 2, § 46 Abs. 1 StPO beschlossen: 1. Dem Angeklagten wird auf seinen Antrag und seine Kosten Wiedereinsetzung in den Stand vor Ablauf der Frist zur B e- gründung der Revision gegen das U rteil des Landgerichts Cottbus vom 6. Juli 2017 gewährt. 2. Die Revision des Angeklagten gegen das vorbezeichnete U r- teil wird verworfen. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betä u- bungsmitteln in nicht geringer Menge in sieben Fällen und wegen Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten verurteilt. Daneben hat es die Einziehung s i- cher gestellter Betäubungsmittel und gemäß § 73c StGB in der seit 1. Juli 2017 geltenden Neufassung die Einziehung des Wertes von Taterträgen in Höhe von 61.260 Euro angeordnet. Die gegen das Urteil gerichtete Revision, mit der der Angeklagte die Verletzung for mellen und sachlichen Rechts rügt, ist unbegrü n- det im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1 - 3 - Der Erörterung bedarf ergänzend zu den Ausführungen des Genera l- bundesanwalts lediglich Folgendes: I. Mit ihrer Rüge der Verletzung des § 257c StPO beanstandet die Revis i- on, dass sich das Landgericht von der im Wege einer Verständigung getroff e- nen Vereinbarung gelöst habe, die eine Einziehung des Wertes von Tatertr ä- gen nicht geregelt habe. Hierdurch sei ein Vertrauenstatbestand geschaffen worden, da der Angeklagte davon a usgegangen sei, dass eine Vermögensa b- schöpfung unterbleiben werde. 1. Der Revisionsführer trägt hierzu vor: Am ersten Hauptverhandlungstag vom 15. Mai 2017 kam es auf Anr e- gung der Verteidigung zu einem Rechtsgespräch während einer hierzu erfol g- ten Unte rbrechung der Hauptverhandlung. Dort kündigte der Verteidiger an, dass der Angeklagte seine nach Eröffnung des Hauptverfahrens abgegebene geständige Einlassung wiederholen wolle, und äußerte sich zu strafmildernden Zumessungsgesichtspunkten sowie zu seiner Erwartung einer schuldangeme s- senen Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren, von der zwei Jahre im Maßrege l- vollzug absolviert werden könnten. Der Vorsitzende wies unter anderem darauf hin, dass eine Anordnung der Maßregel gemäß § 64 StGB der Verständigung na ch § 257c StPO nicht zugänglich sei. Nach Ausführungen des Vertreters der Staatsanwaltschaft zu Aspekten einer Strafzumessung gab der Vorsitzende den weiteren Hinweis, dass eine Entscheidung über den Widerruf der Bewä h- rung bezüglich einer früheren Freiheit sstrafe nicht Gegenstand einer Verständ i- gung sein könne. Dies könne nur eine mögliche Strafe im laufenden Verfahren sein. Nach Wiedereintritt in die Hauptverhandlung teilte der Vorsitzende den 2 3 4 5 - 4 - Inhalt des Sondierungsgespräches mit und die Strafkammer unterb reitete ihren Vorschlag, für den Fall einer geständigen Einlassung eine Gesamtfreiheitsstr a- fe zwischen fünf Jahren und sechs Jahren sechs Monaten zu verhängen. Dem stimmten nach seiner Belehrung der Angeklagte sowie sein Verteidiger und der Vertreter der S taatsanwaltschaft zu. Anschließend äußerte sich der Angeklagte zur Sache. 2. Die Rüge ist unbegründet. a) Ein Verstoß gegen § 257c StPO liegt nicht vor. Der vom Revisionsfü h- rer behauptete Widerspruch zwischen dem Inhalt der Verständigung und den mit de m angefochtenen Urteil erkannten Rechtsfolgen ist nicht gegeben. Von der Vereinbarung der Strafkammer mit den Verfahrensbeteiligten gemäß § 257c Abs. 3 StPO war die Frage einer strafrechtlichen Vermögensabschö p- fung zu Recht nicht erfasst. Wie die Anordnu ng des Verfalls nach den bis zum 30. Juni 2017 gelte n- den Bestimmungen der §§ 73, 73a StGB aF gehört auch die Einziehung von Taterträgen nach §§ 73 bis 73c StGB nF nicht zu den einer Verständigung z u- gänglichen Rechtsfolgen gemäß § 257c Abs. 2 StPO. Denn die jeweiligen En t- scheidungen stehen nicht im Ermessen des Gerichts, sondern sind zwingend vorgeschrieben (vgl. MüKo - StPO/Jahn/Kudlich, § 257c Rn. 101; Ordner, wistra 2017, 50, 53 mwN). Zwingende Maßnahmen der Vermögensabschöpfung sind als solche einer Verstä ndigung nicht zugänglich. Eine als Verständigungsgegenstand allenfalls in Betracht kommende Verfahrensbeschränkung nach §§ 442, 430 StPO aF (vgl. BVerfG, NStZ 2016, 422, 424; Altvater, FS für Rissing - van Saan, 2011, S. 14; KK - StPO/Molden - hauer/Wenske StP O 7. Aufl., § 257c Rn. 15) oder nunmehr nach der Regelung 6 7 8 9 - 5 - des § 421 StPO nF ist im Verständigungsvorschlag der Strafkammer weder ausdrücklich noch stillschweigend vorgesehen gewesen. Gleiches gälte für eine Heranziehung der Härtevorschrift des § 73c StGB a F, soweit man einer im Schrifttum vertretenen Auffassung folgen wollte, eine solche könne unter U m- ständen Verständigungsgegenstand sein (so Niemöller in: Niemöller/Schlot - hauer/Weider, Gesetz zur Verständigung im Strafverfahren, 2010, S. 86). Für das neue Recht bedarf diese Frage im Übrigen keiner Entscheidung mehr, weil die genannte Härtevorschrift nicht in das heute geltende Recht übernommen worden ist (vgl. die vollstreckungsrechtliche Neuregelung in § 459g Abs. 5 StPO). b) Der Beschwerdeführer ist au ch nicht in seinem Anspruch auf ein faires Verfahren (Art. 20 Abs. 3 GG, Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK) verletzt. aa) Aus dessen Gewährleistung hat die höchstrichterliche Rechtspr e- chung allerdings für Fälle, in denen die Verhängung einer Bewährungsstrafe Geg enstand einer Verständigung war, eine Verpflichtung des Gerichts zur Offenlegung des gesamten Umfangs der Rechtsfolgenerwartung vor Zustand e- kommen der Verständigung in Bezug auf Bewährungsauflagen abgeleitet (BGH, Beschlüsse vom 29. Januar 2014 4 StR 25 4/13, BGHSt 59, 172, 174, 175, und vom 8. September 2016 1 StR 346/16, NStZ - RR 2016, 379; s iehe auch OLG Saarbrücken, NJW 2014, 238, 239; OLG Frankfurt, NJW 2015, 1974, 1975). Danach könne eine autonome Entscheidung über seine Mitwi r- kung an einer Verstän digung der Angeklagte lediglich in Kenntnis der gesamten Rechtsfolgenerwartung treffen. Angesichts der Genugtuungsfunktion von B e- währungsauflagen und ihres strafähnlichen Charakters seien diese Teil der Rechtsfolgenerwartung. Erst die Information darüber, dass neben der Strafe selbst weitere Maßnahmen mit Vergeltungscharakter und möglichen erhebl i- 10 11 - 6 - chen Belastungen drohen, versetzten den Angeklagten in die Lage, von seiner Entscheidungsfreiheit auf einer hinreichenden tatsächlichen Grundlage G e- brauch zu mache n (BGH, Beschluss vom 29. Januar 2014 4 StR 254/13, aaO Rn. 11, 12; vgl. zur Abgrenzung bei einer nicht von der Informationspflicht u m- fassten Bewährungsweisung einer Wohnsitzwechselanzeige BGH, Beschlüsse vom 7. Oktober 2014 1 StR 426/14, NStZ 2015, 17 9, 180, und vom 8. Se p- tember 2016 1 StR 346/16, aaO; OLG Frankfurt, aaO S. 1976). bb) Derartige Informations - und Hinweispflichten hat das Landgericht nicht verletzt. Entgegen dem Vortrag der Revision ist der Angeklagte vorliegend nicht erstmals durch das Plädoyer der Staatsanwaltschaft auf die Möglichkeit der Vermögensabschöpfung hingewiesen worden; vielmehr wurde er über Grund und Höhe einer solchen Maßnahme bereits hinlänglich durch die Ankl a- geschrift informiert. Danach hatte für ein rechtmäßiges Ab sehen von einer A n- ordnung des Verfalls kein Raum bestanden. Hinzu kommt, dass der Vorsitzende nach dem in der Hauptverhandlung mitgeteilten Inhalt des Sondierungsgesprächs bereits unmissverständlich kla r- gestellt hatte, dass Gegenstand einer Verständigun g nur eine mögliche Strafe im laufenden Verfahren sein könne. Dem Angeklagten, bei dem aus Rausc h- giftgeschäften Erlöse bzw. Bargeld in szenetypischer Stückelung in Höhe von insgesamt 10.500 Euro gefunden wurden, musste daher klar sein, dass ihm der Wert se iner Taterträge nicht belassen bleiben würde. II. Auch die Strafzumessung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung stand. Insbesondere war das Landgericht nicht gehalten, die angeordnete Einziehung des Wertes von Taterträgen strafmildernd zu berücksichtige n. Für die frühere 12 13 14 - 7 - Regelung des Verfalls entsprach es der ständigen Rechtsprechung, dass diese Maßnahme trotz bisweilen erheblicher Belastungen für den Verurteilten keinen Strafcharakter hat und keinen Genugtuungs - , sondern einen Präventionszweck verfolgt (BGH, Urteile vom 1. März 1995 2 StR 691/94, NJW 1995, 2235 f.; vom 21. März 2002 5 StR 138/01, BGHSt 47, 260, 265 f.; vom 16. Mai 2006 1 StR 46/06, BGHSt 51, 65, 67, und vom 30. Mai 2008 1 StR 166/07, BGHSt 52, 227, 248; vgl. auch BVerfG, NJW 200 4, 2073, 2074). Die umfa s- sende Neuregelung der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung hat zwar unter anderem zu einer Änderung des Begriffs der Maßnahme geführt, ihren Recht s- charakter aber unberührt gelassen (vgl. Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesreg ierung, BT - Drucks. 18/9525 S. 55; s iehe auch Köhler, NStZ 2017, 497, 498, 502). Danach besteht auch kein Anlass, von der bisherigen Rech t- sprechung abzuweichen, die aus der Rechtsnatur des Instituts abgeleitet hat, dass die mit dessen Anwendung verbundene V ermögenseinbuße regelmäßig keinen Strafmilderungsgrund darstellt (vgl. BGH, Urteil vom 1. März 1995 2 StR 691/94, aaO, und vom 28. Januar 2015 5 StR 486/14, NStZ - RR 2015, 281, 282; Beschlüsse vom 20. Oktober 1999 3 StR 324/99, NStZ 2000, 137, und v om 22. November 2000 1 StR 479/00, NStZ 2001, 312). Mutzbauer Dölp König Berger Mosbacher
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