5 StR 604/00 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 4. April 2001 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen versuchten Totschlags u. a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 4. April 2001 beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten G wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 29. Juni 2000, soweit es di e - sen Angeklagten betrifft, nach § 349 Abs. 4 StPO mit den Feststellungen aufgehoben. 2. Auf die Revision des Angeklagten Y wird das g e - nannte Urteil nach § 349 Abs. 4 StPO mit den Feststellu n - gen aufgehoben, a) soweit dieser Angeklagte wegen der Tat zum Nachteil des Nebenklägers B verurteilt worden ist, b) im gesamten Strafausspruch. 3. Die weitergehende Revision des Angeklagten Y wird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. 4. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ve r - handlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel der Angeklagten an eine andere Strafka m - mer des Landgerichts zurückverwiesen. 5. Die Revision des Nebenklägers C gegen das g e - nannte Urteil wird nach § 349 Abs. 1 StPO als unzulässig verworfen. Er hat die Kosten seines Rechtsmittels und die dadurch dem Angeklagten Y entstandenen notwe n - digen Auslagen zu tragen. - 3 - G r ü n d e Das Landgericht hat den Angeklagten G wegen gefährlicher Kö r - perverletzung zum Nachteil des Nebenklägers B unter Einbezi e - hung mehrerer Vorverurteilungen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von neun Monaten verurteilt und die Vollstreckung der Strafe zur Bewährung ausg e - setzt. Es hat den Angeklagten Y wegen versuchten Totschlags zum Nachteil des Nebenklägers B zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten und wegen gefährlicher Körperverletzung zum Nachteil des Zeugen Ya zu einer Freiheitsstrafe von neun Monaten ve r - urteilt und unter Einbeziehung der Einzelstrafe aus einer früheren Verurte i - lung auf eine Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren erkannt. Die Revisionen der beiden Angeklagten haben mit der zum Fall B gleicherm a - ßen erhobenen Verfahrensrüge Erfolg. Soweit die Revision des Angeklagten Y sich gegen den Schuldspruch im Fall Ya richtet, ist sie aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts unbegründet im Si n - ne des § 349 Abs. 2 StPO. Schließlich hat das Landgericht den Angeklagten Y von dem Vorwurf einer schweren Körperverletzung zum Nachteil des Nebenklägers C freigesprochen. Die hiergegen gerichtete Revision dieses Nebenklägers bleibt ohne Erfolg. I. Der von beiden Angeklagten betreffend ihre Verurteilung wegen der Tat zum Nachteil des Nebenklägers B erhobenen Verfahrensr ü - ge liegt folgendes zugrunde: Die Zeugin Yi , Ehefrau des Ang e - klagten Y , hat von ihrem Zeugnisverweigerungsrecht aus § 52 Abs. 1 Nr. 2 StPO Geb rauch gemacht. Sie war jedoch im Ermittlungsverfahren durch den Richter am Amtsgericht R richterlich vernommen worden und hatte dabei nach Belehrung über ihr Zeugnisverweigerungsrecht zur Sache ausgesagt. Das Landgericht hat den Vernehmungsrichter hierzu als Zeugen gehört. Im angefochtenen Urteil heißt es dazu: Der Zeuge RiAG R hatte - 4 - zwar keine Erinnerung mehr an den Inhalt und den Ablauf dieser Verne h - mung, hat jedoch angegeben, daß das, was in seinen Vernehmungsprot o - kollen niedergelegt sei, dem entspreche, was die von ihm vernommenen Zeugen hierbei ausgesagt hätten, und insoweit auf den Inhalt der Niede r - schrift der richterlichen Vernehmung verwiesen. Danach teilt das angefoc h - tene Urteil mit, was die Zeugin in dieser richterlichen Vernehmung angeg e - ben hat. Zur Überführung beider Angeklagter wegen ihrer gemeinsamen Tat zum Nachteil des Nebenklägers B , zu der beide Angeklagte in der Hauptverhandlung geschwiegen haben, hat das Landgericht die Ang a - ben herangezogen, die die Zeugin vor dem Ermittlungsrichter gemacht hat. Hierzu hat der Generalbundesanwalt zutreffend ausgeführt: Die Rüge der Verletzung von § 252 StPO muß Erfolg haben. Die Rüge ist in zulässiger Form erhoben. Stützt ein Beschwe r - deführer die Rüge der Verletzung von § 252 StPO darauf, in Wahrheit seien nicht die Bekundungen der richterlichen Ver- hörsperson zur Grundlage der Verurteilung gemacht worden, sondern die Angaben des Zeugnisverweigerungsberechtigten bei der Polizei, wird man regelmäßig die Mitteilung des wesen t - lichen Inhalts der betreffenden Vernehmung in der Revision s - rechtfertigung verlangen müssen. Dies gilt indessen nicht, wenn sich der wesentliche Inhalt dieser Niederschrift aus den Urteil s - gründen ergibt (BGHSt 36, 384, 385; BGH StV 1981, 164; 1982, 55; NJW 1982, 2738). Ob es in einem solchen Fall immer erforderlich ist, daß der Beschwerdeführer auf den betreffenden Teil der Gründe des angefochtenen Urteils ausdrücklich Bezug nimmt (so wohl BGH NJW 1982, 2738), kann dahinstehen; eine solche Bezugnahme ergibt sich im vorliegenden Fall nämlich mit hinreichender Bestimmtheit aus dem Beschwerdevorbri n - gen. - 5 - Die Rüge ist auch begründet: Das Landgericht hat gegen § 252 i.V.m. § 261 StPO verstoßen. Frühere Vernehmungen eines die Aussage gemäß § 52 StPO verweigernden Zeugen dürfen nicht verwertet werden (BGHSt 2, 99). Zwar ist es nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zulässig, den Ermit t - lungsrichter zeugenschaftlich über die von dem Zeugnisverwe i - gerungsberechtigten gemachten Aussagen zu vernehmen, s o - fern eine richterliche Vernehmung im Ermittlungsverfahren stattgefunden hat (BGHSt 11, 338, 339 f.; 21, 149, 150; 36, 384, 385 f.). Auch dürfen dem Richter, der die Vernehmung durchgeführt hat, die Vernehmungsprotokolle notfalls durch Vorlesen als Vernehmungsbehelf vorgehalten werden (st. Rspr.; BGH NJW 2000, 1580; StV 1994, 413). Gleiches gilt für die jeweils im richterlichen Vernehmungsprotokoll in Bezug g e - nommenen Protokolle über die vorangegangenen polizeilichen Vernehmungen (BGH NJW 2000, 1580). Grundlage der Fes t - stellung des Sachverhalts kann indessen nur das in der Haup t - verhandlung erstattete Zeugnis des Richters über den Inhalt der früheren Aussage des jetzt die Aussage verweigernden Zeugen sein, nicht aber der Inhalt der Vernehmungsniederschrift selbst (BGHSt 11, 338, 340). Es genügt insbesondere nicht, wenn der Richter lediglich erklärt, er habe die Aussage richtig aufgeno m - men (BGHSt 11, 338, 341); verwertbar ist nur das, was geg e - benenfalls auf den Vorhalt hin in die Erinnerung des Richters zurückkehrt (BGHSt 21, 149, 150; LR-Gollwitzer, StPO, 25. Aufl. § 252 Rdnr. 27; Wömpner, NStZ 1983, 293, 298; al l - gemein zu den Anforderungen an die Bekundungen einer Ve r - hörsperson nach Vorhalt von Niederschriften BGHSt 14, 310, 313; BGH StV 1994, 413). Hier ergibt sich aus den allein ma ß - gebenden Urteilsgründen, daß der als Zeuge vernommene E r - mittlungsrichter keine Erinnerung mehr an den Inhalt der Au s - sage der Zeugin Yi hatte. Da der Inhalt dieser Au s - - 6 - sage somit nicht festzustellen war, konnte sie bei der Bewei s - würdigung auch nicht berücksichtigt werden. Daß das Urteil ... auf der Aussage der Zeugin Yi beruht, bedarf im Hinblick auf die Ausführungen auf Seite 54 und 55 des angefochtenen Urteils keiner weiteren Darlegung. II. Zur Revision des Nebenklägers C hat der Generalbundesa n - walt zutreffend ausgeführt: Die Revision ist unzulässig (§ 349 Abs. 1 StPO). Nach § 344 Abs. 1 StPO hat der Beschwerdeführer die Erklärung a b - zugeben, inwieweit er das Urteil anfechte und dessen Aufh e - bung beantrage. Daran fehlt es hier. Zwar hat die Rechtspr e - chung bei Revision des Angeklagten in der Erhebung der al l - gemeinen Sachrüge in der Regel die Erklärung des unb e - schränkten Anfechtungswillen gesehen (BGHR StPO § 400 Abs. 1 Zulässigkeit 2 m.w.N.). Eines ausdrücklichen Revis i - onsantrages bedarf es auch bei Revisionen der Staatsanwal t - schaft und des Nebenklägers in der Regel dann nicht, wenn - 7 - sich der Umfang der Anfechtung aus der Begründung der Rev i - sion ersehen läßt (BGH aaO). Das ist aufgrund der vom N e - benkläger hier erhobenen allgemeinen Sachbeschwerde nicht der Fall. Harms Häger Tepperwien Raum Brause
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