5 StR 6/08 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL vom 16. April 2008 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen Vergewaltigung - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 16. Ap-ril 2008, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter Basdorf, Richter Dr. Raum, Richter Dr. Brause, Richter Schaal, Richter Prof. Dr. J344ger als beisitzende Richter, Bundesanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt S. als Verteidiger des Angeklagten F. , Rechtsanwalt D. als Verteidiger des Angeklagten W. , Rechtsanw344ltin M. als Vertreterin der Nebenkl344gerin, Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle, - 3 - f374r Recht erkannt: Die Revisionen der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts Cottbus vom 5. September 2007 werden ver-worfen. Die Staatskasse hat die Kosten der Rechtsmittel der Staats-anwaltschaft und die hierdurch den Angeklagten entstande-nen notwendigen Auslagen zu tragen. 226 Von Rechts wegen 226 G r 374 n d e 1 Das Landgericht hat die Angeklagten von dem Vorwurf freigespro-chen, am 22. Mai 2005 die damals 14-j344hrige Nebenkl344gerin vergewaltigt zu haben. Die dagegen mit der Sachr374ge gef374hrten Revisionen der Staatsan-waltschaft, die vom Generalbundesanwalt vertreten werden, bleiben erfolg-los. 1. Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getrof-fen: 2 a) Die angetrunkenen Angeklagten trafen am Abend des 21. Mai 2005 auf einer Feier mit der Nebenkl344gerin zusammen. Zwischen ihr und dem An-geklagten W. kam es dabei einvernehmlich zu Z344rtlichkeiten. Nach Ab-schluss der Feier erkl344rte sich die Nebenkl344gerin einverstanden, dem Ange-klagten W. in die Wohnung des Angeklagten F. zu folgen. Dort tausch-te sie mit beiden Angeklagten Z344rtlichkeiten aus und lie337 sich von ihnen 3 - 4 - schlie337lich ins Schlafzimmer f374hren. Eine pl366tzliche Angst nach kurzzeitiger Ber374hrung ihres 374berempfindlichen Halses durch den Angeklagten W. lie337 sich die Nebenkl344gerin nicht anmerken. Auf dem Bett lie337 sie sich von beiden Angeklagten k374ssen, erwiderte die K374sse sogar und duldete, dass die Ange-klagten sie entkleideten. Diese schlossen aus ihrem Verhalten m366glicherwei-se auf ihr Einverst344ndnis mit anschlie337enden Sexualhandlungen, und zwar wechselseitigem Oral- und auch Vaginalverkehr mit beiden Angeklagten. Ihr mangelndes Einverst344ndnis tat die Nebenkl344gerin allenfalls kurzfristig mit einer leisen Bemerkung kund, wobei sie die Angeklagten gleichwohl weiter k374sste. Die Nebenkl344gerin erbat lediglich den 226 sp344ter von ihr nicht 374berpr374f-ten 226 Gebrauch von Kondomen. 4 b) Die Angeklagten haben das sexuelle Geschehen einger344umt. Sie haben sich damit verteidigt, dass die Zeugin keinen entgegenstehenden Wil-len ge344u337ert und 226 im Gegenteil 226 freiwillig mitgemacht habe. Das Landge-richt hat auf der Grundlage der Aussage der Nebenkl344gerin Zweifel hinsicht-lich des Vorliegens eines Vergewaltigungsvorsatzes nicht 374berwinden k366n-nen. Die Jugendschutzkammer glaube der damals sexuell unerfahrenen Zeugin, dass sie das Geschehen so nicht gewollt habe, dass es ihr Schmer-zen bereitet und dass sie es vor allem sp344ter sehr bereut und Angst vor einer Schwangerschaft gehabt habe. Unter Zugrundelegung ihrer Schilderungen k366nne auch eine niedrig dosierte Gewalt der Angeklagten festgestellt wer-den, deren Ma337 indes nicht zwingend auf eine auch von den Angeklagten gewollte N366tigungswirkung schlie337en lasse, da es sich im Rahmen dessen gehalten habe, was auch bei einvernehmlichem Geschlechtsverkehr zur An-wendung komme. Von einem solchen h344tten die Angeklagten aber bei dem Gesamtverhalten der Nebenkl344gerin ungeachtet leiser verneinender Signale, die stark mit bejahenden Signalen durchmischt gewesen seien, ausgehen k366nnen. Diese Wertung hat die Jugendschutzkammer im Einzelnen detailliert belegt (UA S. 6). - 5 - 2. In 334bereinstimmung mit der Auffassung des Generalbundesanwalts h344lt die Beweisw374rdigung des Landgerichts der sachlichrechtlichen Pr374fung stand. Das Revisionsgericht muss es grunds344tzlich hinnehmen, wenn der Tatrichter einen Angeklagten freispricht, weil er Zweifel an seiner T344terschaft nicht zu 374berwinden vermag. Die Beweisw374rdigung ist Sache des Tatrichters; die revisionsgerichtliche Pr374fung beschr344nkt sich darauf, ob diesem Rechts-fehler unterlaufen sind. Solche zeigen die Revisionen nicht auf. 5 Die Wertung des Landgerichts, die Frage nach Kondomen setze ein grunds344tzliches Einverst344ndnis mit dem Geschlechtsverkehr geradezu vor-aus, verst366337t nicht gegen Denkgesetze. Sie kn374pft vielmehr an die konkrete, aus Sicht der Angeklagten von einvernehmlichen Z344rtlichkeiten gepr344gte Si-tuation an und ist nicht mehr als eine m366gliche und deshalb zul344ssige Schlussfolgerung des Tatrichters (vgl. BGH NJW 2007, 384, 387, insoweit in BGHSt 51, 144 nicht abgedruckt). Die Jugendschutzkammer st374tzt ihre Be-weisw374rdigung auch nicht auf nicht vorhandene Erfahrungss344tze zum Um-fang der Gewaltaus374bung bei einvernehmlichem Geschlechtsverkehr. Sie w374rdigt vielmehr auch hier das Tun der Angeklagten auf der Grundlage der konkreten 226 die Vornahme sexueller Handlungen f366rdernden 226 Stimmungsla-ge. 6 Die Beweisw374rdigung offenbart auch keine sachlichrechtlich relevan-ten L374cken. Die von der Revision erheischte n344here Pr374fung im Zusammen-hang mit einer Infektion als Folge des Oralverkehrs ist f374r die Beurteilung der Frage der Erkennbarkeit der Freiwilligkeit der sexuellen Handlungen der Ne-benkl344gerin irrelevant. 7 Das Landgericht war ferner nicht verpflichtet, den Inhalt der polizeili-chen Zeugenaussage der Nebenkl344gerin darzustellen. Die Jugendschutz-kammer hat die 226 wenig aussagekr344ftigen 226 Bekundungen der Zeugin nach dem angelasteten Tatgeschehen gegen374ber Dritten ausgef374hrt (UA S. 5). Sie hat die Aussage der Zeugin in der Hauptverhandlung 226 in weitgehender 8 - 6 - 334bereinstimmung mit der Einlassung der Angeklagten 226 ihren Feststellungen zugrunde gelegt. Die im Vergleich hiermit 374berschie337ende Belastung, die mit zur Grundlage der Anklage genommen worden ist, hat die Zeugin ersichtlich zur374ckgenommen. Bei dieser Sachlage l344sst sich allein aus den Urteilsgr374n-den nicht ableiten, dass die W374rdigung weitergehender Belastungen aus der polizeilichen Vernehmung erkennbaren belastenden Erfolg h344tte erbringen k366nnen (vgl. BGHSt 44, 256). Das von der Revision insoweit herangezogene Senatsurteil vom 2. September 2004 (5 StR 242/04) betrifft einen besonders gelagerten Einzelfall einer blo337en inhaltlich defizit344ren Aussage eines Ver-gewaltigungsopfers in der Hauptverhandlung. In jenem Fall war ausnahms-weise ein sachlichrechtlich verankertes Bed374rfnis nach vollst344ndiger, nach-pr374fbarer Beweisw374rdigung, wie in den Verurteilungsf344llen in der Konstellati-on 204Aussage gegen Aussage223 anerkannt, bei karger und widerspr374chlicher Beweisgrundlage in 344hnlicher Weise auch f374r den Fall des Freispruchs ge-geben, weil sich das Gericht von der Richtigkeit der belastenden Aussage eines Zeugen nicht 374berzeugen kann. Ein solcher Fall liegt hier nicht vor (vgl. dazu auch BGH NJW 2006, 925, 928 m.w.N., insoweit in BGHSt 50, 299 nicht abgedruckt). Eine L374cke in der Beweisw374rdigung ist auch nicht darin zu erkennen, dass das Landgericht keinen Beleg daf374r angibt, warum es weitergehende Feststellungen nicht treffen konnte. Zu solchen Darlegungen ist der Tatrichter grunds344tzlich nicht verpflichtet (vgl. BGHR StPO 247 261 Identifizierung 16). 9 3. Das Landgericht hat seine Kognitionspflicht ausreichend erf374llt. 10 a) Es hat zwar das festgestellte Tatgeschehen nicht unter dem Ge-sichtspunkt einer Strafbarkeit nach 247 177 Abs. 1 Nr. 3 StGB gew374rdigt. Die vom Landgericht rechtlich tragf344hig angenommenen un374berwindbaren Zwei-fel, dass die Angeklagten den der Durchf374hrung von Geschlechtsverkehr entgegenstehenden Willen der Nebenkl344gerin tats344chlich erkannt oder auch nur ernstlich f374r m366glich gehalten hatten, gestatten es indes ebenfalls nicht, 11 - 7 - den nach der Vorschrift des 247 177 Abs. 1 Nr. 3 StGB vorausgesetzten be-dingten Vorsatz zu bejahen, dass das Tatopfer in die sexuellen Handlungen nicht einwilligt (vgl. BGHSt 50, 359). b) Soweit der Generalbundesanwalt eine Pr374fung des festgestellten Sachverhalts hinsichtlich einer Strafbarkeit nach 247 182 StGB vermisst, be-gr374ndet auch dies keinen Rechtsfehler und keinen durchgreifenden Er366rte-rungsmangel. 12 Die Annahme einer Zwangslage im Sinn des 247 182 Abs. 1 Nr. 1 StGB k366nnte zwar 226 auch unter den einschr344nkenden Voraussetzungen von BGHSt 42, 399, 400 f. 226 im Blick auf die Konfrontation der Jugendlichen mit den zwei deutlich 344lteren Angeklagten in Betracht kommen. Indes belegen die fehlerfrei getroffenen Feststellungen, dass die Nebenkl344gerin diese Situa-tion selbst provoziert hat und die Angeklagten deshalb eine blo337e Gelegen-heit zur Vornahme sexueller Handlungen ausgenutzt haben (vgl. BGHSt aaO S. 401). Die Nebenkl344gerin hat die ihr durch den Angeklagten F. einge-r344umte Chance, das Zusammensein zu Dritt durch Verlassen der Wohnung zu beenden, ungenutzt gelassen und 226 durch freiwilliges K374ssen des bis da-hin in sexualbezogene Handlungen noch nicht verwickelten Angeklagten F. 226 die Fortsetzung der konfrontativen Lage selbst verursacht. 13 Der Senat h344lt es ferner f374r ausgeschlossen, dass eine neue Haupt-verhandlung bez374glich des Angeklagten W. die M366glichkeit einer Bestra-fung gem344337 247 182 Abs. 2 Nr. 1 StGB er366ffnen k366nnte. Gegen die M366glichkeit festzustellen, dass dieser Angeklagte mit dem Bewusstsein gehandelt hat, die 226 sich nicht etwa von selbst verstehende 226 fehlende sexuelle Selbstbe-stimmungsf344higkeit der Jugendlichen auszunutzen (vgl. BGHR StGB 247 182 Abs. 2 Nr. 1 Missbrauch 1; Fischer, StGB 55. Aufl. 247 182 Rdn. 21), sprechen die in alkoholisiertem Zustand auf einen einmaligen sexuellen Kontakt gerich-teten Interessen dieses Angeklagten (vgl. Fischer aaO). 14 - 8 - 4. Die zu weit gehende Tenorierung hinsichtlich der Abweisung des Adh344sionsantrags bedeutet nicht, dass die Adh344sionskl344gerin diesen An-spruch nicht anderweit verfolgen k366nnte, 247 406 Abs. 3 Satz 3 StPO (vgl. BGH wistra 2007, 102, 108, insoweit in BGHSt 51, 165 nicht abgedruckt). 15 Basdorf Raum Brause Schaal J344ger
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