5 StR 610/12 - 5. Strafsenat

5 StR 610/12 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL vom 23. April 20 1 3 in der Strafsache gegen wegen versuchten Mordes u.a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 23. April 2013 , an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter Basdorf, Richter Prof. Dr. Sander, Richterin Dr. Schneider, Richter Dölp , Richter Prof. Dr. König als beisitzende Richter, Bundesanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt als Verteidiger, Rechtsan walt als Vertreter der Adhäsions - und Nebenklägerin, Justiz angestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, - 3 - für Recht erkannt: 1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 16. April 2012 aufgeho ben a) mit den zugehörigen Feststellungen , soweit von der Anordnung der Sicherungsverwahrung abgesehen worden ist , b) sowie zugunsten des Angeklagten im Stra f- ausspruch. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ve r- handlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Schwurgerichts kammer des Landgerichts zurückverwiesen. Von Rechts wegen G r ü n d e Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Mordes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzu ng und einem Vergehen nach dem Waffengesetz sowie wegen eines weiteren Vergehens nach dem Waffeng e- setz zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zehn Jahren und vier Monaten veru r- teilt. Die vom Generalbundesanwalt vertretene , auf die Sachrüge gestützte und au f den Rechtsfolgenausspruch beschränkte Revision der Staatsanwal t- 1 2 - 4 - schaft führt zur Aufhebung des Urteils, soweit von der Anordnung der Sich e- rungsverwahrung abgesehen worden ist, und zugunsten des Angeklagten (§ 301 StPO) im gesamten Strafausspruch . I. 1. Nach den Feststellungen zu dem versuchten Tötungsdelikt (Ei n- zelfreiheitsstrafe: zehn Jahre) schoss der Angeklagte am Abend des 17. Juli 2011 mit einer mit scharfer Munition geladenen Signalpistole aus e i- ner Entfernung von vier bis fünf Metern au f die Nebenklägerin, wobei er auf ihren Rumpf zielte. Der Schuss drang in ihren Bauchraum ein, durchschlug Blase, Gebärmutter, Eierstöcke und Blutgefäße, darunter die innere Becke n- vene; Dick - und Dünndarm wurden zerfetzt und die Hauptschlagader nur knapp v erfehlt (UA S. 33). Die Nebenklägerin konnte nur durch eine Notop e- ration gerettet werden. Ihr musste ein künstlicher Darmausgang gelegt we r- den, der noch im Zeitpunkt der tatgerichtlichen Hauptverhandlung bestand . Der Angeklagte hatte die damals 26 Jahr e alte, drogenabhängige N e- benklägerin Anfang 2011 kennengelernt und zunächst ihre Dienste als Pro s- t i tuierte in Anspruch genommen. Es entwickelte sich zwischen beiden eine - ergreifend ä- gerin deshalb von ihm abwandte, stellte er ihr nach. Nachdem s ie eine Arbeit in einem Imbiss aufgenommen hatte, drohte d er Angeklagte dessen Inhaber damit, dass er sowohl ihn als auch die Neb enklägerin erschießen werde, wenn dieser sie weiterhin beschäftige. Am Tatabend lockte der Angeklagte die Nebenklägerin aus dem Imbisslokal. Nachdem sie sich seiner Umarmung entzogen hatte, beschloss er, s ie mit der in d er Westentasche mitgeführten Pistole zu töten; er wollte s ie für sich haben und konnte es nicht ertragen, 3 4 - 5 - 2. Das Landgericht hat die Voraussetzungen für die Anordnung der Sicherungsverwahrung sowohl nach § 66 Abs. 1 StGB als auch nach § 66 Ab s. 3 StGB bejaht , sie jedoch unter Anwendung des Grundsatz es strikter Verhältnismäßigkeit nicht ange ordnet . a) Der vielfach, auch wegen Gewalt - und Sexualstraftaten vorbestrafte Angeklagte war zwischen Oktober 1989 und August 2006 mehrfach über längere Zeiträume hinweg inhaftiert . Nachdem er bereits 1990 durch das Landgericht Heilbronn unter anderem wegen Vergewaltigung und sexueller Nötigung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und zehn Monaten verurteilt worden war, hatte d as Landgericht Rav ensburg ihn am 20. Deze m- ber 1994 wegen Vergewaltigung (Einzelfreiheitsstrafe zwei Jahre sechs M o- nate) und vorsätzlicher Körperverletzung in Tateinheit mit Nötigung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und acht Monaten verurteilt. Am 8. April 2002 hatte das Landgericht Hechingen ihn wegen Vergewaltigung (Einzelfreiheitsstrafe drei Jahre sechs Monate) und sexuellen Missbrauchs einer widerstandsunfähigen Person (Einzelfreiheitsstrafe zwei Jahre) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sech s Monaten verurteilt. Alle Strafen hat der Angeklagte voll verbüßt. Die sachverständig beratene Schwurgerichts kammer kommt zu dem Schluss , dass der Angeklagte in f olge eines Hanges zu erheblichen Straf taten für die Allgemeinheit gefährlich sei; s eit meh r als 20 Jahren sei er fortlaufend mit verschiedenen Delikten und immer wieder auch mit schweren Gewalt - bzw. Vergewaltigungstaten straffällig geworden, was auf eine fest eingewu r- zelte Neigung zu Rechtsbrüchen schließen lasse (UA S. 49). b) Als Ergebni s der vom Bundesverfassungsgericht in seinem Urteil vom 4. Mai 2011 (BVerfGE 128, 326) verlangten stri kten Verhältnismäßi g- keitsprüfung sieht das Landgericht die Voraussetzungen für die Anordnung der Sicherungsverwahrung gleichwohl als nicht gegeben an . Zwa r sei mit f- 5 6 7 8 - 6 - grund seiner Persönlichkeitsstruktur unter Berücksichtigung seines bisher i- gen Werdegangs ein erhöhtes Rückfallrisiko für Gewalt - und Sexualstraft a- ten besteh e (UA S. 50). Jedoch sei eine differenzierte Einzel fall betrachtung vorzunehmen, in die auch das fortgeschrittene Alter des Angeklagten einz u- beziehen sei , das einen protektiven Faktor dar stelle . Die durch das Landg e- richt Ravensburg vom 20. Dezember 1994 abgeurteilten Taten seie n e- . B ei der dem Urteil des Landgerichts Hechingen vom 8. April 2002 zugrunde liegenden Vergewaltigung sei en die angewend e- gewesen ; L etzteres gelte auch fü r den dort mitabgeurteilten sexuellen Mis s- brauch einer Widerstandsunfähigen . Zudem lägen d ie se zeitlich letzten schweren Straftaten bereits elf Jahre zurück. Zwischen seiner letzten Entla s- sung aus dem Strafvollzug im August 2006 und der verfahrensgegenstän dl i- chen Tat lägen rund fünf Jahre, was auf eine abnehmende Rückfallg e- Angeklagten zuzuschreiben sei. Der Schluss, dass er seine Entlassung in die Freiheit auch nach Verbüßung der e Begehung schwerer Straftaten nutzen werde, lasse sich nach alldem nicht ziehen (UA S. 5 1 ) . II. Diese Begründung für das Absehen von der Anordnung der Sich e- rungsverwahrung hält sachlich - rechtlicher Nachprüfung ni cht stand. 1. Im Ansatz zu Recht geht das Landgericht davon aus, dass die R e- ge lungen über die Anordnung der Sicherungsverwahrung, die entsprechend dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 4. Mai 2011 (aaO) wegen Verletzung des Abstandsgebots mit d em Freiheitsgrundrecht aus Art . 2 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. Art . 104 Abs. 1 Satz 1 GG unvereinbar sind und lediglich befristet weitergelten, während der Übergangszeit nur nach Maßgabe einer strikten Verhältnismäßigkeitsprüfung angewandt werden dürfen. Der Verhä l t- 9 10 - 7 - nismäßigkeitsgrundsatz ist in der Regel nur unter der Voraussetzung g e- wahrt, dass eine Gefahr schwerer Gewalt - oder Sexualstraftaten aus konkr e- ten Umständen in der Person oder dem Verhalten des Betroffenen abzuleiten ist (BVerfG aaO S. 406). 2. Die im Urteil angestellte Verhältnismäßigkeitsprüfung ist indes l ü- ckenhaft und lässt überdies besorgen, dass die Strafkammer insoweit von überspannten Maßstäben ausgegangen ist. a) D er Bundesgerichtshof hat in seiner Rechtsprechung der vom Bu n- desverfassun gsgericht normative Konturen gegeben. Danach ist sowohl hinsichtlich der Erheblic h- keit weiterer Straftaten als auch hinsichtlich der Wahrscheinlichkeit ihrer B e- gehung ein gegenüber der bisherigen Rechtsanw endung strengerer Maßstab anzulegen (vgl. BGH, Beschl u ss vom 2. August 2011 3 StR 208/11, BGHR StGB § 66 strikte Verhältnismäßigkeit 1 ) . Darüber hinaus müssen im Ra h- men der Prüfung der Unerlässlichkeit der Anordnung der Sicherungsverwa h- rung die Möglichke iten zur Einwirkung auf den Angeklagten im anstehenden Vollzug einer langjährigen Freiheitsstrafe Berücksichtigung finden (vgl. BG H, Beschluss vom 13. September 2011 5 StR 189/11, StV 2012, 196 ). N icht erforderlich ist demgegenüber ü- ßung der erkannten Strafe wieder schwere Straftaten begehen wird. b) Zur Frage der Erheblichkeit weiterer Straftaten und der Wahrschei n- lichkeit ihrer Begehung nach den aufgezeigten strengen Maßstäben verhält sich das Urteil nicht ko nkret. Jegliche relativierende Einschätzung der in der Vergangenheit begangenen Straftaten wäre verfehlt. Die Verhältnismäßi g- keitsprüfung ist , wie das Landgericht zutreffend erkennt, ein zelfallbezogen durchzuführen . Entscheidend sind neben dem Grad der W ahrscheinlichkeit der künftigen Rechtsgutsverletzung die Bedeutung des vor Rückfalltaten zu schützenden Rechtsgutes sowie die mögliche Verletzungsintensität (vgl. 11 12 13 - 8 - BGH, Beschluss vom 11. Dezember 2012 5 StR 431/12, NJW 2013, 707, zur Veröffentlichung in BGHSt bestimmt, mwN). Dabei sind bestimmte Deliktsgruppen im Hinblick auf das besondere Gewicht der zu schützenden Rechtsgüter grundsätzlich als schwere Gewalt - oder Sexualstraftaten zu werten. Das versteht sich für vorsätzliche Tötung s- delikte von sel bst ( vgl. BGH, Beschluss vom 24. Januar 2012 5 St R 535/11). Das Landgericht hatte gerade de n äußerst vollendung s- nahe n Mordversuch und die Gefahr der Begehung weiterer Tötungsdelikte in den Blick zu nehmen , zu mal auch frühere Verurteilungen des Angek lagten er weisen, dass er regelmäßigen Umgang mit Schusswaffen pflegt und zu Gewaltexzessen neigt . Schwere Sexualstraftaten sind auch Vergewaltigungen , und zwar u n- abhängig von körperlicher Gewaltanwendung allein schon im Hinblick auf die damit regelmäß ig verbundenen psychischen Auswirkungen für das Opfer (BGH, Urteil vom 4. August 2011 3 StR 175/11, NStZ 2011, 692, 693). Auch wenn insoweit aufgrund besonderer Umstände Ausnahmen denkbar erscheinen , verbietet sich im vorliegenden Fall eine Relativierung der Erhe b- lichkeit etwa zu erwartender S exualst raftaten des Angeklagten mit Blick auf Der Angeklagte hat die früher abgeurteilten Taten wie auch die verfahrensgegenständliche Tat übe r- wiegend zulasten von jungen Frauen begangen, die seinem manipulativen Verhalten aufgrund erheblicher Altersdifferenz, persönlicher Probleme, L e- benskrisen oder Alkohol - oder Drogenabhängigkeit wenig entgegenz usetzen hatten und die er sich gerade deshalb als Sexualobjekte ausgesucht hatte ; durch Finten lockte er sie in Situationen, die für die Verfolgung sexueller Zi e- le günstig waren, und bewies zur Durchsetzung dieser Ziele nicht unerhebl i- che Gewaltbereitschaf t. Soweit die Strafkammer die dem Urteil des Landg e- richts Ravensburg zugrunde liegenden S n- stuft, ist dies nur insoweit zutreffend, als zwischen dem Angeklagten und der 14 15 - 9 - damals Geschädigten vor den Taten eine Intimbeziehung bestand. Dass die Tat en ihre spezifische Wurzel in Beziehungskonflikten gefunden hätten und nicht etwa in der Persönlichkeit des Angeklagten , liegt nach den im Urteil wiedergegebenen Feststellungen des Landgerichts Ravensburg demgege n- über eher fern . c ) Soweit das Landgericht eine vermeintliche Abnahme der Rüc k- fallgeschwindigkeit des Angeklagten feststellt, kann diese zwar auf eine Ve r- langsamung seiner kriminellen Karriere hindeuten, welche die Gefahr der Begehung weiterer schwerer Straftaten minder n kann. Insoweit wären jedoch die gesamten Lebensumstände des Angeklagten in den Blick zu nehmen gewesen, die soweit aus dem Urteil erkennbar nicht auf eine Stabilisi e- rung seiner sozialen und psychischen Situation hindeuten. Vor allem berüc k- sichtigt da s Urteil nicht die gegenläufige Steigerung der Intensität der G e- waltanwendung, die sich in der abgeurteilten Tat manifestiert. Hinzu kommt, dass die Einschätzung des Sachverständigen zur Frage einer möglichen Ve r- langsamung der kriminellen Karriere des Ange klagten nicht mit ge teilt wird . d ) Nach Auffassung des Senats müssen zwar bei der vom Bundesve r- fassungsgericht geforderten Prüfung der Unerlässlichkeit der Anordnung von Sicherungsverwahrung auch auf der Grundlage des § 66 Abs. 1 StGB Möglichkeiten zur Einwirkung auf den Angeklagten im Rahmen eines anst e- henden Vollzugs einer langjährigen Freiheitsstrafe durchaus Berücksicht i- gung finden (vgl. BGH, Beschluss vom 13 . September 2011 5 StR 189/11, StV 2012, 196 ). In diesem Zusammenhang sind auch vorher sehbare vol l- zugsunabhängige Entwicklungen, wie z. B. Alterungsprozesse, zu würdigen, welche die Gefährlichkeit des Täters bis zu seiner Haftentlassung vorau s- sichtlich herabsetzen werden. Jedoch bedarf es angesichts der ganz erhebl i- chen Schwere der Anlassta t, welche die Nebenklägerin nur knapp aufgrund glücklicher Umstände überlebt hat, und der auf den Zeitpunkt der Hauptve r- handlung bezogenen Gefährlichkeitseinschätzung des Landgerichts konkr e- ter Anhaltspunkte in der Person oder im Verhalten des Angeklagten , auf we l- 16 17 - 10 - che die Annahme einer künftigen Risikoverminderung im Zeitpunkt seiner Entlassung gestützt werden kann . Der bloße Hinweis auf sein dann fortg e- schrittenes Alter im Sinne einer eher vagen Hoffnung auf Besserung kann hier nicht ausreichen . Das Landger icht hätte sich nicht mit der Berufung auf die kriminologische Erkenntnis begnügen dürfen, dass ein höheres Lebensa l- ter grundsätzlich einen protektiven Faktor darstellt, sondern diesen Erfa h- rungswert einzelfallbezogen unter Berücksichtigung der Persönlichk eit des Angeklagten, seines Verhaltens und seiner voraussichtlichen Lebensu m- stände würdigen müssen . III. Die Aufhebung des angefochtenen Urteils, soweit die Anordnung der Sicherungsverwahrung abgelehnt worden ist, führt hier insoweit unter Au f- r echterhaltung der Feststellungen zur Aufhebung des Strafausspruches. Denn es lässt sich nicht gänzlich ausschließen, dass die Einzelstrafen und die Gesamtstrafe niedriger ausgefallen wären, wenn das Landgericht z u- gleich auf Sicherungsverwahrung erkannt h ätte (vgl. BGH, Urteil vom 12. Dezember 1979 3 StR 436/79, NJW 1980, 1055 , 1056; Urteil vom 3. Febru ar 2011 3 StR 466/10; jeweils mwN ). IV. Das neue Tatgericht ist verpflichtet, über die Unterbringung in der S i- cherungsverwahrung auch nach Inkraft treten des Gesetzes zur bundesrech t- lichen Umsetzung des Abstandsgebotes im Recht der Sicherungsverwa h- rung (BGBl. I 2012, 2425) am 1. Juni 2013 weiterhin auf der Grundlage des bisherigen Maßstabs strikter Verhältnismäßigkeit (BVerfGE 128, 326) zu en t- scheide n. Grundsätze des im Rechtsstaatsprinzip verankerten Vertrauen s- schutzes verbieten, einen Angeklagten in der Folge eines gerichtlichen Fe h- lers insoweit schlechter zu stellen, als er bei einem von ihm zu erwartenden recht sfehlerfreien Urteil der Tatsachenins tanz gestanden hätte. Der Senat 18 19 - 11 - braucht nicht zu entscheiden, ob und inwieweit der im Freiheitsgrundrecht verankerte Verhältnismäßigkeitsgrundsatz auch künftig eine im Vergleich zu früherer Rechtsanwendung eingeschränkte Auslegung insbesondere des Gefährli chkeitsmaßstabs in § 66 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 StGB gebietet. Basdorf Sander Schneider Dölp König

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