ECLI:DE:BGH:2017:050417B5STR61.17.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 5 StR 61/17 vom 5. April 201 7 in der Strafsache gegen wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmittel n in nicht geringer Menge u. a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbu n- de s anwalts und des Beschwerdeführer s am 5. April 2017 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landg e- richts Göttingen vom 31. Oktober 2016 mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben a) im Schuldspru ch hinsichtlich der Tat vom 2. Juni 2016 (II.2 der U rteilsgründe ) und b) im gesamten Rechtsfolgenausspruch. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmi t- tels, an eine andere Strafkammer de s Landgerichts zurückve r- wiesen. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen. Gründe: i- bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unter M itsichführen eines Gegenstande s, der seiner Art nach zur Verletzung von Personen geeignet und bestimmt ist, in Tateinheit mit unerlaubte m Besitz von Betäubungsmitteln und unerlaubte m einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt, se i- ne Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet und eine Verfallsen t- 1 - 3 - scheidung getroffen. Die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten hat im Umfang der Beschlussformel Erfolg; im Übrigen ist sie unbegründ et (§ 349 Abs. 2 StPO). 1. Nach den Feststellungen des Landgerichts zu der Tat vom 2. Juni 2016 wurden bei dem Angeklagten im Rahmen einer an diesem Tag durchgeführten polizeilichen Durchsuchung seiner Wohnung in einem Schrank auf dem Balkon zwei Plasti kdosen mit insgesamt 59 Plastiktütchen zu jeweils 1,5 g Marihuana und a ußerdem eine weitere Dose mit 10 g sowie eine solche mit 15 gefunden . Unter dem Bett des Angeklagten wurde ein weiterer Plastikbecher mit 22 Plastiktütchen Marihuana entdeckt . Insgesamt wurden 167,41 g Marihuana mit einem Wirkstoffgehalt von 9,9 % (16,57 g THC) sichergestellt. In der im Schlafzimmer liegenden Hose des Angeklagten befa n- den sich Betäubungsmittelutensilien, Bargeld in Höhe von 500 sowie ein schwarzer Schlagring. Der Angeklagte, der selbst Marihuana raucht, n- bringend verkaufen und im Übrigen selbst konsumieren (UA S. 1 1 ). Mit dem Verkauf wollte er zumindest auch seine n Eigenkonsum finanzieren. 2. Der Schuldspruch gemäß § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG kann nicht best e- hen bleiben. Bei de r rechtlichen Beurteilung ist das Landgericht in rechtsfehle r- hafter Weise davon ausgegangen, dass es im Rahmen des § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG f ür die Annahme des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht g e- ringer Menge allein auf die Gesamtmenge ankomme, auch wenn diese teils zur gewinnbringenden Weiterveräußerung, teils zum Eigenkonsum diene, sofern das Betäubungsmittel zuvor in einem Akt in nicht geringer Menge erworben wurde. 2 3 - 4 - Es hat dabei zum einem übersehen, dass sich das von ihm als Beleg für diese Rechtsansicht in Bezug genommene Urteil des Bundesgerichtshofs vom 10. April 1996 (3 StR 5/96, BGHSt 42, 123) nur auf die durch Mitführen von Waffen qualifizierten Handlungs variant en der Einfuhr, Ausfuhr und des Sich - Verschaffens von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge bezieht, nicht j e- doch auf die Alternative des Handeltreibens als solche. Bei einer Verurteilung wegen Handeltreibens m it Betäubungsmitteln ist es zur Bestimmung des jewe i- ligen Schuldumfangs vielmehr erforderlich, in den Fällen , in denen der Täter die Betäubungsmittel teils zum Eigenverbrauch, teils zum gewinnbringenden We i- terverkauf erworben hat , den Eigenverbrauchsanteil zu bestimmen (vgl. BGH, Beschluss vom 27. April 2014 3 StR 116/04, StV 2004, 602). Abhängig hie r- von besteht dann Tateinheit zwischen bewaffnetem Handeltreiben mit Betä u- bungsmitteln in nicht geringer Menge und Besitz einer nicht geringen Menge (vgl. BGH, Beschluss vom 29. September 2016 2 StR 62/16) bzw. bei g e- ringen Mengen Erwerb von Betäubungsmittel n (vgl. BGH, Urteil vom 8. Juli 2010 4 StR 210/10). Dieser Rechtsfehler hätte indes allei n noch nicht zur Aufhebung des angefochtenen Urteils geführt . Den n den Urteilsfeststellu n- gen ist immerhin mehr als 50 %, gewinnbringend verkaufen wol l- te. Die Strafkammer hat allerdings zum anderen nicht beachtet , dass das Marihuana nicht in einem Akt, sondern in zwei Teilakten (UA S. 11, 13) erwo r- ben worden war. Sie ist nämlich davon ausgegangen, dass der Angeklagte 150 g Marihuana zwei Tage vor der Durchsuchung gekauft hatte, während die restlichen gut 17 g von einem frühe ren Kauf übrig geblieben waren. In diesem Fall kann auch dann, wenn der Angeklagte seinen Drogenvorrat wieder aufg e- füllt hat, nicht von einer Tat im Sinne des § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG ausgega n- 4 5 - 5 - gen werden. Denn die Annahme einer einheitlichen Tat im Sinne ein er Bewe r- tungseinheit setzt voraus, dass sämtliche Betäubungsmittel Gegenstand de s- selben Güterumsatzes waren, etwa indem der Angeklagte sie gleichzeitig zum Zwecke gewinnbringender Weiterveräußerung erworben h a tte. Dies ist beim wiederholten Rauschgifterwer b zum Weiterverkauf in Kleinmengen grundsät z- lich nicht der Fall (vgl. BGH, Beschluss vom 29. Juni 2016 2 StR 586/15, NStZ - RR 2016, 345 mwN). Allein der gleichzeitige Besitz mehrerer Droge n- mengen verbindet die hierauf bezogenen Handlungen nicht zu einer T at des unerlaubten Handeltreibens (vgl. BGH, Beschluss vom 20. Februar 2008 2 StR 619/07, NStZ 2008, 470). 3. Es ist nicht ausgeschlossen, dass der Angeklagte durch die Annahme nur einer rechtlichen Tat beschwert ist. Unter Zugrundelegung d er vom Landgericht angenommenen Gesam t- menge von 167,41 g Marihuana, von denen 150 g in einem Teilakt erworben wurden, wäre zwar hinsichtlich dieser zuletzt erworbenen Menge bei einem Wirkstoffgehalt von 9,9 % (entspricht 14,58 THC) und unter Zugrundelegung einer Verkaufsmenge von 51 % (entspricht 7,57 g THC) ebenfalls der Tatb e- stand des bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge erfüllt; allerdings wäre die nicht geringe Menge (7,5 g THC) nur sehr geringfügig überschritten. Deshalb l ieße sich nicht ausschließen, dass das Landgericht in einem solchen Fall auch in Anbetracht der weiteren Einzelstrafe für die frühere Tat (Handeltreiben in Tateinheit mit Erwerb von Betäubungsmi t- teln; Weber, BtMG, 4. Aufl., § 29 Rn. 823 mwN) , aus der sich die Restmenge von gut 17 g ergab, eine noch mildere (Gesamt - )Freiheitsstrafe verhängt hätte. 6 7 - 6 - 4. Hinsichtlich der Tat vom 2. Juni 2016 bedarf die Sache demnach ne u- er tatgerichtlicher Aufklärung. Da die Unterbringungs - und die Verfallsentsche i- dung auf de m Schuldspruch wegen de s Betäubungsmittel delikts fußen, waren auch sie aufzuheben. Mutzbauer Sander Schneider Berger Mosbacher 8
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