5 StR 612/12 - 5. Strafsenat

5 StR 612 /12 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 9. April 2013 in der Strafsache gegen wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern u.a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 9 . April 201 3 beschlossen: Auf die Revision des Ange klagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin vo m 16. Mai 2012 gemäß § 349 Abs. 4 StPO mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entsche i- dung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Jugends chutzkammer des Landgerichts zu rüc k- verwiesen. G r ü n d e Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern in sieben Fällen und wegen sexuellen Missbrauchs von Jugendlichen in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vi er Ja h- ren und zwei Monaten verurteilt und hiervon vier Monate wegen recht s- staatswidriger Verfahrensverzögerung für vollstreckt erklärt. Die gegen di e- ses Urteil gerichtete Revision des Angeklagten führt mit einer Verfahrensrüge nach § 338 Nr. 6 StPO (siehe 3.) zum Erfolg. 1. Nach den Feststellungen des Landgerichts nahm der Angeklagte im Zeitraum Dezember 2004 bis Januar 2007 bei insgesamt zehn unterschiedl i- chen Gelegenheiten an zur Tatzeit noch nicht 14 Jahre alten Jungen sexuelle Handlungen bis hin zum Oralverkehr vor. Die Strafkammer hat nicht ausz u- schließen vermocht, dass der Angeklagte einen der drei Geschädigten de s- sen Angaben entsprechend für 14 Jahre alt gehalten hat. 2. Zutreffend macht der Beschwerdeführer geltend, durch die fehle r- hafte Annahm e des Verhinderungsfalls des ordentlichen Vorsitzenden sei der 1 2 3 - 3 - Angeklagte seinem gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) entz o- gen worden. Entgegen der Ansicht des Generalbundesanwalts stellt sich die Feststellung des Verhinderungsfalls durch die s tellvertretende Vorsitzende als unvertretbar und damit willkürlich dar. a) Eine Verhinderung des ordentlichen Vorsitzenden war durch de s- sen an die stellvertretende Vorsitzende gerichtete E - Mail vom 4. Januar 2011 nicht ansatzweise dargetan. In dieser h atte er am Tag vor dem Ablauf der dreiwöchigen Frist des § 229 Abs. 1 StPO lediglich darauf hingewiesen, er t- scheibe seines Autos sei zerbrochen, zudem sei eines der Kinder krank; eine E - Angaben dazu, wo er sich zu diesem Zeitpunkt befand, hat der Vorsitzende weder in dieser E - Mail noch sonst gemacht. Auch war er für die stellvertr e- tende Vorsitzende telefonisch nicht erreichbar und beantwortete eine ihm übersandte E - Mail bis zum Folgetag, dem Tag des Ablaufs der Drei - Wochen - Frist, nicht. Bei diesem Verhalten des Vorsitzenden liegt es fern, eine n Ve r- hinderungsfall gemäß § 192 Abs. 2 GVG anzunehmen. Dies gilt namentlich, weil die Strafkammer die Möglichkeit gehabt hätte, die Monatsfrist des § 229 Abs. 2 StPO in Anspruch zu nehmen und hierzu bei der gegebenen Verfa h- renslage, in der keine seriösen e ntgegenstehenden Belange vorlagen, ve r- pflichtet war. b) Allerdings erscheint zweifelhaft, ob diese Rüge zum Erfolg zu fü h- ren vermag. Ihre Zulässigkeit könnte etwa unter dem Gesichtspunkt der Verwirkung oder eines fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses (vg l. Schneider in KK, StPO, 6. Aufl., § 238 Rn. 33) letztlich daran scheitern, dass der B e- schwerdeführer in der Hauptverhandlung der Feststellung des Verhind e- rungsfalls nicht widersprochen oder einen Besetzungseinwand erhoben, sondern vielmehr durch ein in der Sache begründetes, vom Landgericht mit Unrecht verworfenes Ablehnungsgesuch gegen den abwesenden ordentl i- 4 5 - 4 - chen Vorsitzenden deutlich gemacht hat, gerade nicht länger mit diesem ve r- handeln zu wollen. c) Dies braucht der Senat hier jedoch ebenso wenig zu entscheiden wie die Frage, in welchem Umfang die jedenfalls hinsichtlich der Taten zum Nachteil des Nebenklägers S . durchgreifende Rüge des § 261 StPO, mit der der Beschwerdeführer zu Recht die beweiswürdigende Berücksicht i- gung der nicht im Strengbeweisverfahren in die Hauptverhandlung eingefüh r- ten Angaben der Nebenklagevertreterin beanstandet, zur Urteilsaufhebung führen muss. 3. Denn die Revision des Angeklagten hat jedenfalls mit der Öffen t- lichkeitsrüge in vollem Umfang Erfolg. a) Dieser Rüge liegt folgendes Verfahrensgeschehen zu Grunde: Nachdem sich der Angeklagte bereits zur Sache eingelassen hatte, beantragte seine Verteidigerin am ersten Hauptverhandlungstag, während der beabsichtigten Einlassung des Angeklagten zu von ih m im Laufe des Ermittlungsverfahrens geleisteter Aufklärungshilfe, insbesondere zu einer umfänglichen V - Mann - Tätigkeit für das Landeskriminalamt Berlin, die Öffen t- lichkeit auszuschließen. Zur Begründung bezog sie sich sinngemäß auf die Vorschrift des § 171 b GVG. Der öffentlichen Erörterung dieser Umstände stünden, so die Antragsbegründung, schutzwürdige Interessen des Ang e- § 1 VerpflG ergebenden Tätigkeit öffentlichen Anfeindungen, Repress ionen Verteidigerin in der Antragsbegründung auf § 172 Nr. 1 Variante 2 GVG. Di e- sem Antrag gab die Strafkammer mit Beschluss vom 19. Januar 2010 statt. Zur Begründung stützte sie sich zusätzlich auf § 172 Nr. 1a GVG und führte aus, dass die seitens des Angeklagten beabsichtigten Angaben womöglich allgemeine Schlüsse über den Einsatz von Vertrauenspersonen zulassen 6 7 8 9 - 5 - A durch Personen, die er belastet hat, möglich. Im Rahmen der Ermessense r- wägungen stellte die Strafkammer unter anderem darauf ab, dass die Öffen t- rechtsfolgerelevanten Vorgängen, Bezugnahme auf diesen Beschluss wurde an diesem und an mehreren we i- teren Hauptverhandlungstagen die Öffentlichkeit für die Dauer der Einla s- sung des Angeklagten zu diesem Themenkomplex ausgeschlossen. Am 16. Verhandlungstag, dem 20. Juli 2010, beantragte die Verteid i- gerin des Angeklagten, die Öffentlichkeit auch während der Vernehmung des Polizeibeamten B . zur vom Angeklagten geleisteten Aufklärungshilfe aus den bereits hinsichtlich der Einlassung des Angeklagten angeführten Gründen auszuschließen. Die Strafkammer gab diesem Antrag durch B e- schluss vom gleichen Tage statt, stützte dies auf § 172 Nr. 1a GVG und nahm im Übrigen Bezug auf den Beschluss vom 19. Januar 2010 über den Ausschluss der Öffentlichkeit während der Einlassung des Angeklagten. Im weiteren Verlauf der Hauptverhandlung wurden zahlreiche andere Polizeib e- amte zur vom Angeklagten geleisteten Aufklärungshilfe vernommen. Bei di e- sen Zeugen wurde zu Beginn der Vernehmung auf Antrag der Verteidigerin des Angeklagten die Öffentlichkeit aufgrund eines Gerichtsbeschlusses au s- geschlossen, in dessen Begründung wiederum jeweils auf den Beschluss vom 19. Januar 2010 Bezug genommen wurde. E inige dieser Vernehmungen wurden am Ende eines Hauptverhandlungstages unterbrochen und an einem späteren Hauptverhandlungstag fortgesetzt; dabei wurde die Öffentlichkeit aufgrund einer Anordnung des Vorsitzenden unter Bezugnahme auf den b e- reits gefassten B eschluss ausgeschlossen. Am 19. Hauptverhandlungstag, dem 14. September 2010, wurde der Polizeibeamte H . zu der vom Angeklagten geleisteten Aufklärungshi l- fe vernommen. Die Strafkammer fasste auch insoweit einen gleichlautenden Beschluss üb er den Ausschluss der Öffentlichkeit unter Bezugnahme auf den Beschluss vom 19. Januar 2010 und vernahm den Zeugen in nichtöffentl i- 10 11 - 6 - cher Sitzung. Am Ende des Hauptverhandlungstages wurde die Vernehmung des Zeugen H. unterbrochen und der Zeuge zu m nächsten Verhan d- lungstag zwecks Fortsetzung der Vernehmung geladen. Bei dieser wurde die Öffentlichkeit unter Bezugnahme auf den bereits gefassten Kammerb e- schluss ausgeschlossen. Am Ende dieses Hauptverhandlungstages wurde festgestellt, dass der Zeuge H. unvereidigt bleibe. Er wurde sodann h- keit wiederhergestellt. Am folgenden 21. Hauptverhandlungstag, dem 12. Ok - tober 2010, wurde der Zeuge H. erneut vernomm en. Nachdem er in den Saal gerufen worden war, ordnete der Vorsitzende den Ausschluss der Öffentlichkeit an. Eine Bezugnahme auf den bei der vorangegangenen Ve r- nehmung gefassten Gerichtsbeschluss erfolgte nicht. Sodann begann das Landgericht ohne Belehru ngen und Feststellungen zur Person in nichtö f- fentlicher Sitzung mit der Vernehmung des Zeugen. Nachdem diese schlie ß- lich nach einiger Zeit unterbrochen worden war, wurde die Öffentlichkeit wi e- der hergestellt. Die Vernehmung des Zeugen H. wurd e an einem we i- teren Verhandlungstag, dem 22. Oktober 2010, wiederum in nichtöffentlicher Verhandlung fortgesetzt, wobei zu Beginn vom Vorsitzenden auf den B e- schluss vom 14. September 2010 Bezug genommen wurde . Anschließend wurde erneut die Nichtvereidigung des Zeugen beschlossen und der Zeuge entlassen. Sodann wurde die Öffentlichkeit wieder hergestellt. b) Die auf § 338 Nr. 6 StPO gestützte Rüge ist begründet. Die Au s- schließung der Öffentlichkeit bei der Vernehmung des Zeugen H. war jedenf alls am 12. Oktober 2010 nicht durch einen den Anforderungen des § 174 Abs. 1 GVG entsprechenden Beschluss gedeckt. Zwar gilt ein Beschluss, der die Ausschließung der Öffentlichkeit für die Dauer der Vernehmung eines Zeugen anordnet, grundsätzlich bis zur Beendigung der Vernehmung und deckt den Öffentlichkeitsausschluss auch dann, wenn eine Vernehmung unterbrochen und an einem anderen Verhan d- lungstag fortgesetzt wird. Wenn jedoch derselbe Zeuge nach Beendigung der Vernehmung in der laufenden Hauptverha ndlung nochmals unter Ausschluss 12 13 - 7 - der Öffentlichkeit vernommen werden soll, ist grundsätzlich gemäß § 174 Abs. 1 GVG ein neuer Gerichtsbeschluss erforderlich und mithin eine Anor d- nung des Vorsitzenden nicht ausreichend, selbst wenn in dieser, was hier nicht geschehen ist, auf den vorausgegangenen Ausschließungsbeschluss Bezug genommen wird (vgl. BGH, Beschluss vom 17. August 2011 5 StR 263/11, StV 2012, 140 mwN). Diesen Anforderungen ist hier nicht Genüge getan. Am 20. Hauptve r- handlungstag, dem 28. S eptember 2010, wurde am Ende der Vernehmung des Zeugen H. zunächst festgestellt, dass dieser unvereidigt bleibe, und der Zeuge sodann ohne den bei anderen Vernehmungsunterbrechu n- gen verwendeten rnehmung des Zeugen abgeschlossen; für seine nochmalige Vernehmung in nichtö f- fen t licher Sitzung hätte es somit eines neuen Beschlusses gemäß § 174 Abs. 1 Satz 2 GVG bedurft. Wie sich aus dem Protokoll vom 12. Okt o- ber 2010 ergibt, ist die Öffentlichkeit bei der an diesem Tag erfolgten erne u- ten Vernehmung des Zeugen H. indessen lediglich aufgrund einer Anordnung des Vorsitzenden ausgeschlossen worden, die zudem auch i h- rerseits nicht etwa anders als bei anderen fortgesetzten Vernehmungen begrün det worden war. Die von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anerkannte Ausnahme für Fälle, in denen dem Protokoll zu entnehmen ist, dass die En t- lassung des Zeugen sofort zurückgenommen wurde und die für den Au s- schließungsgrund maßgebliche Intere ssenlage fortbestand, so dass sich die zusätzliche Anhörung zusammen mit der vorausgegangenen als eine einhei t- liche Vernehmung darstellt (vgl. BGH aaO; BGH, Beschluss vom 30. Okt o- ber 2007 3 StR 410/07, StV 2008, 126; BGH, Urteil vom 15. April 1992 2 S tR 574/91, NStZ 1992, 447), liegt nach dem Hauptverhandlungsprot o- koll vom 28. September 2010, das keine Ladung des Zeugen zu einem we i- teren Termin und auch sonst keinen Hinweis auf eine sofortige Rücknahme der Entlassung enthält, nicht vor. 14 15 - 8 - c) Der Rüg e steht hier auch nicht entgegen, dass der Ausschluss der Öffentlichkeit ursprünglich aufgrund eines Antrages der Verteidigerin des A n- geklagten erfolgte. Ein insoweit in anderen Konstellationen womöglich den k- barer Rügeverlust infolge Verwirkung (v gl. BGH, Urteil vom 4. Deze m- ber 2007 5 StR 404/07, BGHR StPO § 338 Nr. 6 Ausschluss 5 mwN) scheidet im vorliegenden Fall bereits deshalb aus, weil der Ausschluss der Öffentlichkeit am 12. Oktober 2010 ohne Bezugnahme auf den vorherigen Gerichtsbeschluss und den A ntrag des Beschwerdeführers erfolgte. Hie r- durch fehlt nicht nur der formale Zusammenhang zu dem Antrag des Ang e- klagten; es bleibt auch offen, ob der Zeuge in der fraglichen Vernehmung nur zu dem von Antrag und Gerichtsbeschluss umfassten Beweisthema oder a ber auch zu anderen erheblichen Wahrnehmungen etwa seinen Erkenn t- nissen im Rahmen der gegen den Angeklagten geführten Ermittlungen b e- fragt wurde. d) Der Verfahrensfehler führt zur umfassenden Aufhebung des Urteils. Eine nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs denkbare Ausnahme eines auch für einen selbständigen Teil der Entscheidung etwa den Recht s folgenausspruch möglichen denkgesetzlichen Ausschlusses des Beruhens auf dem absoluten Revisionsgrund (vgl. BGH, Beschlüsse vom 21. März 2012 1 StR 34/12, NStZ 2012, 587, und vom 19. Juli 2007 3 StR 163/07, BGHR StPO § 338 Beruhen 2, jeweils mwN) kommt hier nicht in Betracht. Ein Einfluss des Verfahrensfehlers ist weder bezogen auf den Strafausspruch noch hinsichtlich des Schuldspruchs denk gesetzlich ausgeschlossen. Für einen dafür notwendigen klar begrenzten Gegenstand der in Frage stehenden Zeugenvernehmung sind hier keine ausreichend deutlichen Anhaltspunkte vorhanden. Daher steht hier einer freibeweislichen Klärung dieser Frage ebenso wie einer entsprechenden Darlegungsobli e- genheit des Revisionsführers das revisionsrechtliche Rekonstruktionsve r- bot entgegen. 4. Für die neue Verhandlung weist der Senat darauf hin, dass die Au f- klärungspflicht es nicht gebietet, zur Feststellung der Voraussetzungen des 16 17 18 - 9 - § 46b Abs. 1 StGB und der nach § 46b Abs. 2 StGB maßgeblichen Umstä n- de zum Verlauf sich (mittelbar) aus den Angaben des Angeklagten ergebe n- der Ermittlungsverfahren gegen Dritte ausufernd Beweis zu erheben. So l- ches widerspricht vielmehr dem Gebot zügiger und effektiver Verfahrensg e- staltung. Basdorf Sander Schneider Dölp Bellay

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