Nachschlagewerk: ja/nein BGHSt : ja Veröffentlichung: ja StPO §§ 44; 138 Abs. 1; 302 Abs. 1 Satz 1; 338 Nr. 5 In einem Fall notwendiger Verteidigung begründet die alleinige Mitwirkung eines nicht als Rechts- anwalt zugelassenen Scheinverteidigers an der Hauptverhandlung den absoluten Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO. Ein nach Beratung durch den Scheinverteidiger erklärter Rechtsmittelverzicht des Angeklagten ist unwirksam. Der Angeklagte kann danach gegen die Versäumung der Rechtsmittelfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand erlangen. BGH, Beschl. v. 5. Februar 2002 - 5 StR 617/01 LG Berlin 5 StR 617/01 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 5. Februar 2002 in der Strafsache gegen wegen Betruges u.a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 5. Februar 2002 beschlossen: Gegen die Versäumung der Frist zur Einlegung der Revision gegen das Urteil des Landgerichts Berlin vom 25. Septe m - ber 2001 wird der Angeklagten auf ihre Kosten Wiederei n - setzung in den vorigen Stand gewährt. G r ü n d e Das Landgericht hat die Angeklagte am 25. September 2001 wegen insgesamt 30 Fällen des Betruges und wegen versuchten Betruges unter Einbeziehung anderweits verhängter Strafen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr sowie zu einer weiteren Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Ja h - ren und sechs Monaten verurteilt. Nach Urteilsverkündung und Rechtsmi t - telbelehrung erklärte die Angeklagte nach Rücksprache mit ihrem damaligen Wahlverteidiger, der für sie an der Hauptverhandlung teilgenommen hatte, Rechtsmittelverzicht. I. Mit am 2. November 2001 eingegangenem Schriftsatz meldete sich ein neuer Wahlverteidiger für die Angeklagte. Er trug vor, diese sei am 26. Oktober 2001 von der Rechtsanwaltskammer Berlin darüber informiert worden, daß ihr bisheriger Wahlverteidiger zum Zeitpunkt der Hauptve r - handlung nicht als Rechtsanwalt zugelassen gewesen sei. Der neue Wah l - verteidiger beantragte für die Angeklagte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Revisionseinlegungsfrist und legte Revis i - on ein. - 3 - Tatschlich war der Widerruf der Zulassung des damaligen Wahlve r - teidigers zur Rechtsanwaltschaft wegen Vermögensverfalls (§ 14 Abs. 2 Nr. 7 BRAO) mit Beschluß des Bundesgerichtshofs Senat fr Anwaltss a - chen vom 18. Juni 2001 AnwZ (B) 6/00 bestandskrftig geworden. Gleichwohl hatte sich der ehemalige Rechtsanwalt danach als anwaltlicher Wahlverteidiger fr die Angeklagte gemeldet und fr sie an der Hauptve r - handlung vor der großen Strafkammer des Landgerichts teilgenommen. II. Das Wiedereinsetzungsgesuch der Angeklagten hat Erfolg. 1. Ihr am Schluß der Hauptverhandlung erklrter Rechtsmittelverzicht erweist sich abweichend von dem Grundsatz, daß eine solche Prozeßerkl - rung als unwiderruflich und unanfechtbar zu gelten hat (BGHSt 45, 51, 53), aufgrund besonderer verfahrensrechtlicher Gegebenheiten als von Anfang an unwirksam. In der erstinstanzlichen Hauptverhandlung vor dem Landgericht fehlte es an der nach § 140 Abs. 1 Nr. 1 StPO notwendigen Mitwirkung eines Ve r - teidigers. Der fr die Angeklagte als Wahlverteidiger mitwirkende ehemalige Rechtsanwalt konnte infolge des Verlusts seiner Rechtsanwaltszulassung gemß § 138 Abs. 1 StPO nicht mehr als Verteidiger auftreten. Am Schluß der Hauptverhandlung wurde der Angeklagten vor ihrer Rechtsmittelverzichtserklrung Gelegenheit zur Rcksprache mit ihrem ve r - meintlichen Verteidiger gegeben. Hiermit wollte das Landgericht der gebot e - nen Einhaltung der Verfahrensregeln vor Herbeifhrung eines wirksamen Rechtsmittelverzichts (vgl. BGHSt 18, 257, 260; 19, 101, 104; 45, 51, 57) Rechnung tragen. Vorliegend war die Einhaltung jener Regeln indes d a - - 4 - durch gehindert, daû der ± wie das Gericht nicht wuûte ± nicht mehr zug e - lassene Rechtsanwalt die Verteidigung nicht fhren durfte. Die Angeklagte war damit vor Abgabe der Prozeûerklrung des Rechtsmittelverzichts ohne den bei einer erstinstanzlichen Verhandlung vor dem Landgericht gesetzlich zwingend vorgeschriebenen Beistand eines z u - gelassenen Verteidigers; ihr fehlte folglich die rechtsstaatlich unverzichtbare Rechtsberatung. Infolge dieser gravierenden, gemessen an den Anforderu n - gen an ein faires Verfahren nicht hinnehmbaren Einschrnkung der Verteid i - gungsrechte der Angeklagten muû ihr Rechtsmittelverzicht als von Anfang an unwirksam gewertet werden (vgl. Kleinknecht/Meyer-Goûner, StPO 45. Aufl. § 302 Rdn. 25; Hanack in Löwe/Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 302 Rdn. 57; jeweils m.w.N.). Anhaltspunkte fr einen besonders gelagerten Sachverhalt, wonach die Angeklagte den Rechtsmittelverzicht aufgrund unbedingter, von jeglichem Rat irgendeines Verteidigers unbeeinfluûbarer ± damit auch tatschlich nicht vom Rat des Scheinverteidigers beeinfluûter ± autonomer Entschlieûung abgegeben htte, nmlich auf der Grundlage eines allein gebildeten ve r - bindlichen Verzichtswillens, der dem eines jeden Verteidigers vorrangig w - re (vgl. BGHSt 45, 51, 56; BGHR StPO § 302 Abs. 1 Satz 1 Rechtsmittelve r - zicht 7, 11; Ruû in KK 4. Aufl. § 302 Rdn. 12), liegen nicht vor. In der A n - trags- und Rechtsmittelschrift hat sie schlssig ± und unwiderlegbar ± a b - weichend vorgetragen. Freilich hinderte der Umstand eines Vermögensverfalls, der Anlaû zum Widerruf der Rechtsanwaltszulassung gewesen war, den Scheinverteidiger kurz nach Bestandskraft des Widerrufs ersichtlich nicht strker an einer se i - ner Ausbildung entsprechenden Wahrnehmung von Verteidigeraufgaben, als dies bei Wahrnehmung eines Mandats kurz zuvor der Fall gewesen w - re; auch liegen keinerlei Anhaltspunkte dafr vor, daû der Mangel an beruf s - rechtlicher Pflichteinbindung irgendeinen Einfluû auf seine konkrete Verte i - - 5 - digungsttigkeit erlangt haben knnte. Gleichwohl ist fr die Frage, welche Personen als Verteidiger an einem Strafverfahren mitwirken drfen, Recht s - klarheit unverzichtbar. Mit diesem Anliegen wre eine Auslegung, welche die Rechtsverbindlichkeit von Verteidigerhandlungen einer zur Verteidigung nicht befugten Person von einem gewissen ± dann aber nicht sicher a b - grenzbaren ± Schweregrad des konkreten Mangels abhngig machen wollte, nicht zu vereinbaren. Jede Form der Nichterfllung der gesetzlichen Anfo r - derungen an die Person des Verteidigers (hier: § 138 Abs. 1 StPO) muû vielmehr identische Unwirksamkeitsfolgen nach sich ziehen. Angesichts der Bedeutung der Verteidigungsrechte der Angeklagten muû schlieûlich der Umstand unerheblich bleiben, daû das Gericht den Mangel in der Person des mitwirkenden Verteidigers bei Entgegennahme des Rechtsmittelverzichts nicht gekannt hat. 2. Nach Unwirksamkeit des Rechtsmittelverzichts ist der Angeklagten die beantragte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewhren. Es b e - stehen keinerlei Anhaltspunkte, welche die Annahme rechtfertigen knnten, daû die Angeklagte ± etwa anders als das Gericht ± htte wissen mssen, daû ihr an der Hauptverhandlung mitwirkender Scheinverteidiger kein z u - gelassener Rechtsanwalt war. Im unerkannt falschen Vertrauen auf die Wirksamkeit eines nach anwaltlicher Beratung erklrten Rechtsmittelve r - zichts hat sie sich an einer fristgerechten Revisionseinlegung gehindert g e - sehen. In diesem enttuschten Vertrauen ist die unverschuldete Ursache der Rechtmittelfristversumung zu finden. Daû jenes Vertrauen der Angeklagten auf die Wirksamkeit eines nach ordnungsgemûer anwaltlicher Beratung erklrten Rechtsmittelverzichts U r - sache fr die versptete Revisionseinlegung war, ist der Antrags- und Rechtsmittelschrift hinreichend deutlich zu entnehmen. Dieses Vorbringen ist nicht etwa widerlegbar in dem Sinne, daû die Angeklagte ganz unabh n - - 6 - gig von scheinbar anwaltlich fachkundigem Rat mit dem Urteil zufrieden g e - wesen wre, deshalb gar nicht an eine Revisionseinlegung gedacht htte und nur spter anderen Sinnes geworden wre. Die konkrete Prozeûg e - schichte versetzt die Angeklagte faktisch in eine der Regelung des § 44 Satz 2 StPO entsprechende Beweislage. Die Verfahrenssituation wre im brigen nicht anders zu beurteilen, wenn nicht auf Rechtsmittel verzichtet worden wre und die Angeklagte lediglich htte vorbringen knnen, die Nichteinlegung des Rechtsmittels habe auf dem Rat des Scheinverteidigers beruht. Die Rechtzeitigkeit des Wiedereinsetzungsgesuchs (§ 45 Abs. 1 Satz 1 StPO) ergibt sich aus der Antragsschrift: Das in der Unkenntnis der Angeklagten begrndete Hindernis ist erst durch ihre eine Woche vor A n - tragstellung erfolgte Aufklrung seitens der Anwaltskammer beseitigt wo r - den. Die Angeklagte wird mit der Zubilligung einer die Wiedereinsetzung rechtfertigenden unverschuldeten Verhinderung im Sinne des § 44 Satz 1 StPO sachgerecht entsprechend behandelt wie ein Angeklagter, der einen Rechtsmittelverzicht erklrt hat, der unzulssigerweise (BGHSt 43, 195) im Rahmen einer Verstndigung vereinbart worden war (vgl. BGHSt 45, 227, 233 f.; Rieû in Festschrift fr Lutz Meyer-Goûner, 2001, S. 645, 658 ff., 663). 3. Die Revisionsbegrndungsfrist von einem Monat beginnt mit Zuste l - lung dieses Beschlusses, jedoch nicht vor Zustellung des angefochtenen Urteils, im Falle einer Ergnzung der Urteilsgrnde nach § 267 Abs. 4 Satz 3 StPO mit Zustellung des ergnzten Urteils (vgl. Kleinknecht/Meyer-Goûner aaO § 345 Rdn. 5 f. m.w.N.). Anlaû, das mit der nunmehr als zulssig anzusehenden Revision a n - gefochtene Urteil sogleich aufzuheben, sieht der Senat nicht. Freilich liegen die Voraussetzungen des absoluten Revisionsgrundes nach § 338 Nr. 5 StPO offensichtlich vor: In der Hauptverhandlung war kein nach § 138 Abs. 1 - 7 - StPO zugelassener Verteidiger anwesend; der rechtsstaatswidrige Mangel, der in der Durchfhrung einer Hauptverhandlung ohne Mitwirkung eines notwendigen Verteidigers liegt, hat zwar nicht die Nichtigkeit des hiernach ergangenen Urteils zur Folge, begrndet aber die Mglichkeit, das Urteil ohne jede weitere Sachprfung ber den absoluten Revisionsgrund zur Au f - hebung zu bringen. Auch knnte mglicherweise bereits dem Wiedereinse t - zungs- und Revisionseinlegungsschriftsatz die im Sinne von § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO ausreichend begrndete Rge des § 338 Nr. 5 StPO entno m - men werden. Die Angeklagte soll indes, wie von ihr ausdrcklich erstrebt, zunchst noch Gelegenheit erhalten, whrend der Revisionsbegrndung s - frist ± nunmehr nach ordnungsgemûer Beratung durch einen Verteidiger ± ber die Frage der Urteilsanfechtung, gegebenenfalls auch ber deren U m - fang, abschlieûend zu befinden. Harms Basdorf Gerhardt Brause Schaal
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