5 StR 617/12 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL vom 23 . April 20 1 3 in der Strafsache gegen wegen schweren sexuellen Missbrauchs eines Kindes u.a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 23. April 20 13 , an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter Basdorf, Richter Prof. Dr. Sander, Richterin Dr. Schneider, Richter Dölp, Richter Prof. Dr. König als beisitzende Richter, Obers taatsanwalt bei m Bundesgerichtshof als Vertreter der Bundesanwalts chaft, Rechtsanwalt als Verteidiger, Justiz angestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, - 3 - für Recht erkannt: 1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 12. Juli 2012 mit den zug e- hörigen Fests tellungen aufgehoben, soweit von der A n- ordnung der Sicherungsverwahrung abgesehen worden ist. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ve r- handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Jugendschutzkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Von Rechts wegen G r ü n d e Das Landgericht hat den Angeklagten unter Freispruch im Übrigen wegen schweren sexuellen Missbrauchs eines Kindes in vier Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit schwerem sexue llen Missbrauch einer wide r- standsunfähigen Person, und wegen sexuellen Missbrauch eines Kindes in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und zehn Monaten verurteilt. Die vom Generalbundesanwalt vertretene , auf die Nichtanordnung der Unt erbringung in der Sicherungsverwahrung wirksam beschränkte Rev i- sion der Staatsanwaltschaft hat mit der Sachrüge Erfolg. 1 - 4 - I. Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getro f- fen: 1. Der Angeklagte und seine damalige Lebensgefährtin, d ie Zeugin S . P . , waren mit der Mutter der am 27. April 1995 geborenen N e- benklägerin F . übereingekommen, dass die Nebenklägerin wä h- rend der Nachtschichten ihrer Mutter bei ihnen übernachten durfte. Während der Übernachtungsbesu che der Nebenklägerin, die von März bis Mai 2007 stattfanden, kam es in vier Fällen dazu, dass der Angeklagte sich dem Kind, das zumeist bei ihm im Wohnzimmer auf der Couch schlief, sexuell näherte. Dabei drang er jeweils mit einem Finger in die Scheide de r Nebenklägerin ein. Die am 4. Januar 2001 geborene Zeugin W . war mit der Tochter des Angeklagten J . P . sowie seinem Stiefsohn F . P . befreundet. Nach der Trennung des Angeklagten von der Zeugin S. P. kam es im Zeitraum von Herbst 2009 bis zur Festnahme des Angeklagten am 12. Dezember 2011 zu einer Vielzahl von gemeinsamen Übernachtungsbesuchen der drei Kinder bei dem Angeklagten. Die Kinder teilten sich dabei jeweils das Bett im Schlafzimmer des A ngeklagten. I n drei Fällen legte sich der Angeklagte neben die Zeugin W . und nahm im Beisein der schlafenden Kinder J . und F . sexuelle Handlungen an ihr vor (Streicheln am unbedeckten Geschlechtsteil des Kindes, Lecken zw i- schen de n S chamlippen, Schenkelverkehr). 2. Das Landgericht hat die formellen Voraussetzungen für die Anor d- nung de r S icherungsverwahrung nach § 66 Abs. 1 StGB im Hinblick auf ei n- schlägige Vorverurteilungen des Angeklagten bejaht. 2 3 4 5 - 5 - Er war bereits am 11. August 1992 durch das Landgericht Berlin w e- gen sexuellen Missbrauchs von Kindern in sechs Fällen, davon in zwei Fällen in Tateinheit mit sexueller Nötigung, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt worden, die vollständig vollstreckt wurde. Gege nstand der Verurteilung waren von Sommer 1991 bis Februar 1992 begangene Mis s- brauchstaten zum Nachteil der damals zwölfjährigen Stieftochter aus seiner zur Tatzeit bereits mehrere Jahre geschiedenen zweiten Ehe sowie zum Nachteil der achtjährigen Tochter e iner befreundeten Familie. Alle Taten e r- eigneten sich bei Übernachtungen der Kinder in seiner Wohnung oder bei Übernachtungen des Angeklagten bei der befreundeten Familie. In einigen Fällen versuchte der Angeklagte, mit seinem Glied in die Scheide des jewe i- ligen Kindes einzudringen, was ihm zumindest bis in den Scheidenvorhof gelang. Am 14. September 1999 war der Angeklagte erneut wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern in fünf Fällen zu einer Gesamtfreiheit s- strafe von vier Jahren und sechs Mon aten verurteilt worden , die er wiederum vollständig verbüßte. Die im Zeitraum November 1998 bis März 1999 bega n- genen Taten richteten sich gegen die beiden elf und zwölf Jahre alten Töc h- ter zweier befreundeter Familien. Auch hier nutzte der Angeklagte jewei ls Übernachtungsbesuche der Kinder in seiner Wohnung für sexuelle Handlu n- gen aus. Dabei kam es jeweils auch zum vaginalen Geschlechtsverkehr. 3. Die sachverständig beratene Strafkammer ist zu dem Schluss g e- kommen , dass bei dem Angeklagten ein Hang best eh e s- (UA S. 59). Die materiellen Voraussetzungen für die Anordnung der Sicherung s- verwahrung hat sie gleichwohl verneint, da es gemessen an dem nach dem Urteil des Bund esverfassungsgerichts vom 4. Mai 2011 (BVerfGE 128, 326) anzulegenden strengen Prüfungsmaßstab an der erforderlichen Prognose schwerer Gewalt - oder Sexualstraftaten fehle, die den Angeklagten für die 6 7 8 - 6 - Allgemeinheit gefährlich machten. S ie stellt dabei maß geblich auf Umstände des Einzelfalls ab. II. Diese Begründung für das Absehen von der Anordnung der Sich e- rungsverwahrung hält sachlich - rechtlicher P rüfung nicht stand. 1. Im Ansatz zu Recht geht das Landgericht davon aus, dass die R e- gelung en übe r die Anordnung der Sicherungsverwahrung, die entsprechend dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 4. Mai 2011 (aaO) wegen Verletzung des Abstandsgebots mit dem Freiheitsgrundrecht aus Art . 2 Abs . 2 Satz 2 i.V.m. Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG unvereinbar sind und lediglich befristet weitergelten, während der Übergangszeit nur nach Maßgabe einer strikten Verhältnismäßigkeitsprüfung angewandt werden dürfen. Der Verhäl t- nismäßigkeitsgrundsatz ist in der Regel nur unter der Voraussetzung g e- wahrt, dass eine Gefa hr schwerer Gewalt - oder Sexualstraftaten aus konkr e- ten Umständen in der Person oder dem Verhalten des Betroffenen abzuleiten ist (BVer f G E aaO S. 4 06). 2. Jedoch ist bereits zu beanstanden , dass das Landgericht keine Feststellungen dazu trifft, welche Straftaten gegen die sexuelle Selbstb e- stimmung von Kindern mit welcher Wahrscheinlichkeit zu erwarten sind. In diesem Zusammenhang wären insbesondere auch die entsprechenden Au s- führungen des Sachverständigen darzulegen und zu würdigen gewesen, die das Ur teil vollständig verschweigt. Soweit das Landgericht davon ausgeht, e- gen die zu stellende Gefährlichkeitsprognose im Sinne erheblicher Sexua l- (UA S. 60) spreche, hätte es hie rzu näherer, ebenfalls die Erge b- nisse des Sachverständigen einbeziehende r Darlegungen bedurft, inwieweit es sich hierbei um eine unabhängig von zufälligen Tatumständen best e- hende verfestigte Tendenz in Verhalten und Persönlichkeit des Angekla g- 9 10 11 - 7 - ten hande lt, aufgrund derer eine für die Anordnung der Sicherungsverwa h- rung erforderliche Wahrscheinlichkeit der Begehung schwerer Sexualstraft a- ten nicht besteht. 3. Zumindest Taten des schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern gemäß § 176a Abs. 1 Nr. 1 StGB, wie der Angeklagte sie zum Nachteil der Nebenklägerin begangen hat, sind im Hinblick auf die für die Tatopfer oftmals gewichtigen psychischen Auswirkungen und die hohe Strafdrohung una b- hängig von körperlicher Gewaltanwendung unter Berücksichtigung der U mstände des Einzelfalls grundsätzlich als schwere Sexualstraftaten im Sinne der Maßgabe des Bundesverfassungsgerichts zu werten (vgl. BGH, Beschlüsse vom 26. Oktober 2011 5 StR 267/11, NStZ - RR 2012, 9, vom 2. August 2011 3 StR 208/11, BGHR StGB § 66 Strikte Verhältnismäßi g- keit 1, vom 11. Augu st 2011 3 StR 221/11, vom 26. Oktober 2011 2 StR 328/11 , StV 2012, 212 , und Urteile vom 28. März 2012 2 StR 592/11, NStZ - RR 2012, 272, und vom 19. Februar 2013 1 StR 275/12). Die vom Landgericht genannt en Umstände rechtfertigen eine Ausnahme von diesem Grund satz nicht. Dass der Angeklagte außer dem Auseinanderdrücken der Beine der Zeugin W . keine Gewalt gegen seine Opfer angewendet hat und dies mithin auch unter Berücksichtig ung seiner Vortaten zukünftig nicht hinreichend konkret zu erwarten sein dürfte , ist für die Einordnung der Delikte als schwere Sexualstraftaten unerheblich (vgl. BGH, Urteil vom 19. Februar 2013 aaO) . Das Urteil des Bundesve rfassungsgerichts vom 4. Mai 201 1 (aaO) nennt die Gefahr schwerer Sexualstraftaten ausdrücklich und selbständig neben derjenigen schwerer Gewaltstraftaten als mögliche Anordnungsgrundlage der Sicherungsverwahrung. Schon ohne Gewalta n- wendung ist die durch § 176a StGB geschützte sexuell e Entwicklung des Kindes in schwerwiegender Weise gefährdet ; im Hinblick auf die unz u- reichenden Verstandes - und Widerstandskräfte kindlicher Opfer erübrigt sich häufig die Anwendung nötigender Mittel im Rahmen sexueller Übergriffe. 12 13 - 8 - Auch der Umstand, da ss der Angeklagte bei erkennbarer Ablehnung seiner Opfer von diesen abließ, ist ohne große Aussagekraft . Schon bei se i- nen früheren Taten hatte der Angeklagte d ie sexuelle Handlung been det, wenn das Opfer Schmerzen oder Ablehnung äußerte. Dies hatte ihn ind es weder bei den früheren noch bei den verfahrensgegenständlichen Taten d a- von abgehalten, weitere Taten gegen jeweils dieselben Opfer zu begehen. Inwieweit die Tatsache, dass die Übernachtungen seiner Opfer bei dem Angeklagten nicht durch seine Initiat ive zustande gekommen sind, seine Gefährlichkeit maßgeblich berühren soll, erhellt sich nicht. Dass es dem A n- geklagten künftig deutlich erschwert sein könnte, vergleichbare günstige G e- legenheiten zu sexuellen Handlungen an Kindern zu finden und auszunu t- zen , ist nicht ausgeführt. Auch der Umstand, dass der Angeklagte aktuell eine Beziehung zu einer Frau mit einer erwachsenen Tochter unterhält, bietet hierfür keinen hinreichenden Anhaltspunkt. Bei den bisherigen Tatopfern handelt e es sich mehrheitlich nic ht um die Töchter seiner Partnerinnen, so n- dern um diejenigen befreundeter Eltern , die ihm vertrauten. Schließlich vermag auch die Erwägung der Strafkammer, die Taten seien im vorliegenden Fall für die Opfer ohne schwerwiegende langfristige Folgen gebl ieben, das Ergebnis nicht zu stützen. Denn hier werden Umstä n- de der inzwischen zurückliegenden Einzelfälle angeführt, die nicht dem Verhalten des Angeklagten , sondern der Tatsache geschuldet sind, dass bei den konkreten Tatopfern jene Schäden, denen §§ 176, 176a StGB vorbe u- gen wollen, ausgeblieben zu sein scheinen . Zumindest mit Taten des schw e- ren sexuellen Missbrauchs von Kindern ist typischerweise die Gefahr schwerwiegender psychischer Schäden verbunden. Es ist nahezu ausg e- schlossen, hinsichtlich künf tiger Taten konkrete seelische Schäden bei kin d- lichen Opfern zu prognostizieren (vgl. BGH, Urteil vom 24. März 2010 2 StR 10/10, BGHR StGB § 66 Abs. 1 Erheblichkeit 7). 14 15 16 - 9 - Die Ausführungen des Urteils zu einem möglichen Umdenken des A n- ezug auf den Umgang mit s S. 61), für welches das Landgericht Anhaltspunkte in der Wahl seiner aktue l- len Partnerin und der Äußerung von Therapiebereitschaft sieht, lassen b e- sorgen, dass es den ersten Ansatz für eine nur in ein em langfristigen th e- rapeutischen Prozess erzielbare Verhaltensänderung mit deren erwartb a- rem Erfolg gleichsetzt. III. Der Senat hebt das Urteil deshalb mit den zugehörigen Feststellungen auf, soweit von der Anordnung der Sicherungsverwahrung abges ehen wo r- den ist. Die Einzelstrafen und die verhängte Gesamtfreiheitsstrafe sind so milde, dass sie bestehen bleiben können . Der Senat schließt aus, dass sie niedriger ausgefallen wäre n , wenn das Tatgericht die Unterbringung in der Sicherungsverwahrung ange ordnet hätte (vgl. BGH, Urteil vom 19. Febr u- ar 2013 1 StR 275/12 mwN). IV. Das neue Tatgericht ist verpflichtet, über die Unterbringung in der S i- cherungsverwahrung auch nach Inkrafttreten des Gesetzes zur bundesrech t- lichen Umsetzung des Abstandsgeb otes im Recht der Sicherungsverwa h- rung (BGBl. I 2012, 2425) am 1. Juni 2013 weiterhin auf der Grundlage des bisherigen Maßstabs strikter Verhältnismäßigkeit (BVerfGE 128, 326) zu en t- scheiden. Grundsätze des im Rechtsstaatsprinzip verankerten Vertrauen s- schu tzes verbieten, einen Angeklagten in der Folge eines gerichtlichen Fe h- lers insoweit schlechter zu stellen, als er bei einem von ihm zu erwartenden rechtsfehlerfreien Urteil der Tatsacheninstanz gestanden hätte . Der Senat 17 18 19 - 10 - braucht nicht zu entscheiden, o b und inwieweit der im Freiheitsgrundrecht verankerte Verhältnismäßigkeitsgrundsatz auch künftig eine im Vergleich zu früherer Rechtsanwendung eingeschränkte Auslegung insbesondere des Gefährlichkeitsmaßstabs in § 66 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 StGB gebietet. Ba sdorf Sander Schneider Dölp König
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