5 StR 62/10 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 10. M344rz 2010 in der Strafsache gegen wegen Totschlags - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 10. M344rz 2010 beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land-gerichts Cottbus vom 16. Oktober 2009 nach 247 349 Abs. 4 StPO mit den zugeh366rigen Feststellungen im Rechtsfolgen-ausspruch aufgehoben. Die weitergehende Revision wird nach 247 349 Abs. 2 StPO als unbegr374ndet verworfen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Schwurgerichtskammer des Landge-richts zur374ckverwiesen. G r 374 n d e Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Totschlags zu einer Freiheitsstrafe von zehn Jahren verurteilt. Die hiergegen mit einer Verfah-rensr374ge und der Sachr374ge gef374hrte Revision des Angeklagten vermag zum Schuldspruch aus den zutreffenden Gr374nden der Antragsschrift des Gene-ralbundesanwalts nicht durchzudringen. Jedoch kann der Rechtsfolgenaus-spruch keinen Bestand haben. 1 1. Nach den Feststellungen des Landgerichts stach der betr344chtlich alkoholisierte Angeklagte (Blutalkoholkonzentration: rund 2,8 211) dem Ge-sch344digten in den fr374hen Morgenstunden des 1. April 2009 mit dem abge-schlagenen Flaschenhals einer Lik366rflasche mindestens zweimal wuchtig in den Hals. Dadurch durchtrennte er die linke Halsschlagader vollst344ndig und 2 - 3 - die linke Drosselvene fast vollst344ndig. Das Opfer verstarb binnen weniger Minuten. Den t366dlichen Stichen war ein auf Provokationen des Gesch344digten zur374ckzuf374hrendes Kampfgeschehen vorausgegangen. Der Gesch344digte (Blutalkoholkonzentration: rund 3 211), bei dem es sich um einen Alkoholiker und 204notorischen Straft344ter223 handelte (UA S. 16), hatte sich 374ber die T344towie-rungen am K366rper des Angeklagten lustig gemacht, diesen als 204Knacki223 be-zeichnet, sich herablassend 374ber dessen Wohnsituation in einem Wohnheim f374r sozial schwache Personen und 374ber dessen Stand als 204Hartz IV-Empf344nger223 ge344u337ert. Au337erdem hatte er gedroht, dass er, wenn er den An-geklagten 204nicht kriege223, eben dessen Frau und Kind 204wegmachen223 werde. 3 4 2. Das Landgericht hat einen minder schweren Fall des Totschlags nach 247 213 StGB im Wesentlichen mit der Begr374ndung abgelehnt, die Dro-hung gegen374ber der fr374heren Lebenspartnerin des Angeklagten und dessen Kind habe dieser nicht ernst genommen. Er habe diese Worte vielmehr so interpretiert, dass das Opfer sich mit ihm zu schlagen w374nsche. Sich darauf einzulassen, sei f374r ihn eher eine Genugtuung gewesen, habe ihn doch der Gesch344digte u. a. mit dem Gerede 374ber seine soziale Lage 204genervt223 und w374tend gemacht, weshalb es an der Zeit gewesen sei, ihn in die Schranken zu weisen (UA S. 57 f.). 3. Die diesen Ausf374hrungen zugrunde liegende Beweisw374rdigung ist nicht frei von Rechtsfehlern. Der Angeklagte hatte sich in seiner polizeilichen Beschuldigtenvernehmung dahin eingelassen, aufgrund der vom Opfer ge-344u337erten Bedrohung gegen374ber seiner Familie 204ausgeklinkt223 zu sein und 204den platt gemacht223 zu haben (UA S. 42). 304hnlich hatte er sich gegen374ber dem Sachverst344ndigen ge344u337ert (UA S. 43: 204Ich hab' sehr ernst genommen, dass der ein Killer ist223; 204Ich hab' in dem Moment einfach das Bild gesehen, was der h344tte machen k366nnen223; siehe auch UA S. 47, 51). 5 - 4 - Die Strafkammer sieht hierin eine Ausflucht. Der Angeklagte habe die Drohung des Opfers nicht ernst genommen, weil er dem Gesch344digten k366r-perlich 374berlegen gewesen sei (UA S. 42). Damit l344sst das Landgericht au337er Acht, dass eine k366rperliche 334berlegenheit zwar beim Angeklagten, nicht aber bei seinem 2002 geborenen Sohn und dessen Mutter gegeben war, und dass die 334berlegenheit des Angeklagten nicht gew344hrleistete, den Gesch344digten von 334bergriffen gegen die Genannten in seiner Abwesenheit abzuhalten. Letztlich beruhen die diesbez374glichen Darlegungen der Strafkammer deshalb auf nicht durch konkrete Tatsachen belegten Vermutungen (vgl. BGHR StPO 247 261 Vermutung 3, 6, 7, je m.w.N). 6 Mag die Ablehnung eines minder schweren Falls des Totschlags nach 247 213 StGB 1. Alternative trotz der durch den Gesch344digten ausgesproche-nen Kr344nkungen und der von ihm ver374bten Misshandlung, zu der auch die versuchte K366rperverletzung zu rechnen ist (BGHR StGB 247 213 Alternative 1 Misshandlung 5), im Ergebnis im Blick auf auch gegebene eigene Schuld des Angeklagten noch vertretbar sein, so sind bei dieser Sachlage jedenfalls die Voraussetzungen des sonst minder schweren Falles nach 247 213 StGB 2. Al-ternative nicht tragf344hig ausgeschlossen. In die erforderliche Gesamtbewer-tung (vgl. Fischer, StGB 57. Aufl. 247 213 Rdn. 12) waren 374ber die angespro-chenen Umst344nde hinaus die von der Strafkammer zugrunde gelegte ver-minderte Schuldf344higkeit des Angeklagten sowie die bei ihm diagnostizierte Pers366nlichkeitsst366rung einzustellen. Einer vom Angeklagten als real empfun-denen Bedrohung des Lebens seines Kindes und seiner ehemaligen Le-benspartnerin w374rde in diesem Rahmen betr344chtliches zus344tzliches Gewicht zukommen. 7 Das neue Tatgericht wird die Voraussetzungen des 247 213 StGB dem-nach unter Erhebung eigener Feststellungen neu zu pr374fen haben. Dass ein die Schuldf344higkeit aufhebender Affekt gegeben sein k366nnte, schlie337t der Senat aus. 8 - 5 - 4. F374r die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf Folgendes hin: 9 a) Das Landgericht hat eine Verminderung der Schuldf344higkeit des Angeklagten im Sinne des 247 21 StGB nicht auszuschlie337en vermocht, jedoch die Strafrahmenverschiebung nach 247247 21, 49 Abs. 1 StGB unter dem Ge-sichtspunkt der selbstverschuldeten Trunkenheit versagt (zu den hier zu be-achtenden Grunds344tzen BGHSt 49, 239). Daf374r hat es ma337gebend in alkoho-lisiertem Zustand begangene Gewalttaten herangezogen, derentwegen der Angeklagte in den Jahren 1996 und 1997 verurteilt worden ist. Das neue Tatgericht wird sich mit dem Umstand auseinanderzusetzen haben, dass der Angeklagte in den folgenden mehr als zehn Jahren nicht mehr in gleicher Weise straff344llig geworden ist. Bei Annahme eines minder schweren Falls des Totschlags nach 247 213 StGB wird eine Doppelmilderung (vgl. Fischer aaO 247 213 Rdn. 17 ff.) allerdings eher fern liegen. 10 11 b) Das angefochtene Urteil w374rdigt straferschwerend, die vom Ange-klagten eingesetzte Kraft und die wuchtig gef374hrten Stiche seien Ausdruck erheblicher Brutalit344t und Aggressivit344t. Dies begegnet bei der hier vorlie-genden T366tungshandlung unter dem Blickwinkel des 247 46 Abs. 3 StGB Be-denken. c) Das neue Tatgericht wird ferner neu zu pr374fen haben, ob eine Un-terbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt (247 64 StGB) in Be-tracht kommt. Den Urteilsgr374nden ist zu entnehmen, dass bei dem Angeklag-ten Alkoholmissbrauch zum Alltag geh366rt (vgl. UA S. 56). Deswegen musste er aus der Wohnung seiner fr374heren Lebenspartnerin ausziehen (UA S. 9) und verlor hierdurch seine soziale Einbindung. Damit liegt das Merkmal des Hangs im Sinne von 247 64 StGB nahe. Kurzfristige Phasen der Abstinenz, auf die das angefochtene Urteil seine gegenteilige Auffassung ma337gebend 12 - 6 - st374tzt, stehen der Feststellung des Hangs dabei nicht entgegen (vgl. BGH NStZ-RR 2009, 137; Fischer aaO 247 64 Rdn. 7). Basdorf Brause Schneider K366nig Bellay
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