5 StR 621/07 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 24. Januar 2008 in der Strafsache gegen wegen unerlaubten Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 24. Januar 2008 beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land-gerichts Berlin vom 15. Mai 2007 gem344337 247 349 Abs. 4 StPO a) im Schuldspruch dahingehend ge344ndert, dass der Ange-klagte in den Urteilsf344llen II. 16. und 17. wegen unerlaub-ten Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln in Tateinheit mit Widerstand gegen Vollstreckungsbeamte verurteilt ist, b) im Rechtsfolgenausspruch mit den zugeh366rigen Feststel-lungen aufgehoben. Die weitergehende Revision wird nach 247 349 Abs. 2 StPO als unbegr374ndet verworfen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zur374ck-verwiesen. G r 374 n d e Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltrei-bens mit Bet344ubungsmitteln in 15 F344llen, wegen unerlaubten Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge und wegen Widerstands ge-gen Vollstreckungsbeamte zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt und ihn im 334brigen freigesprochen. Der Ange-klagte wendet sich mit einer Verfahrens- und der Sachr374ge gegen seine Ver- 1 - 3 - urteilung; sein Rechtsmittel hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg und ist im 334brigen gem344337 247 349 Abs. 2 StPO unbegr374ndet. 1. Wie der Generalbundesanwalt zutreffend ausgef374hrt hat, besteht zwischen den Urteilsf344llen II. 16. und 17. Tateinheit, so dass der Schuld-spruch entsprechend zu 344ndern ist. 2 2. Zudem liegt ein sachlichrechtlicher Mangel darin, dass das Landge-richt nicht erkennbar gepr374ft hat, ob eine Ma337regel nach 247 64 StGB anzuord-nen war. Nach den Feststellungen dr344ngte sich eine solche Pr374fung aber auf. Der Generalbundesanwalt hat hierzu ausgef374hrt: 3 4 204Der Angeklagte war ehemals kokainabh344ngig und beging aufgrund dieser Sucht Straftaten, die zu Verurteilungen in den Jahren 2000 und 2001 f374hrten. Er absolvierte in der Folgezeit erfolgreich eine Drogentherapie, wor-auf er bis Sommer 2005 drogenfrei lebte. Anschlie337end begann er mit dem Konsum von Marihuana. Um diesen Konsum finanzieren zu k366nnen, ent-schloss er sich zu einem illegalen Handel mit Marihuana und beging die ver-fahrensgegenst344ndlichen Taten, wobei er nicht ausschlie337bar THC-intoxikiert war. Diese festgestellten Umst344nde legen einen Hang im Sinne von 247 64 StGB nahe. Dem steht nicht entgegen, dass die Strafkammer eine erneu-te Bet344ubungsmittelabh344ngigkeit nicht positiv festgestellt und eine erheb-lich verminderte Schuldf344higkeit verneint hat. Denn ausreichend f374r die An-nahme eines Hangs zum 374berm344337igen Genuss von Bet344ubungsmitteln ist jedenfalls, dass der Betroffene sozial gef344hrlich oder gef344hrdet erscheint. Das kommt nicht nur dann in Betracht, wenn der Betroffene Rauschmittel in einem solchen Umfang zu sich nimmt, dass seine Gesundheit, Arbeits- und Leistungsf344higkeit dadurch erheblich beeintr344chtigt werden, sondern insbe-sondere auch bei Beschaffungskriminalit344t (vgl. BGH, Beschluss vom 10. August 2007 2 StR 344/07 ). 5 - 4 - Vor dem Hintergrund, dass der Angeklagte bereits einmal eine Dro-gentherapie erfolgreich absolviert hat und mit seiner Revision die M366glichkeit einer Vollstreckungszur374ckstellung nach 247 35 BtMG anstrebt, d374rfte auch eine hinreichend konkrete Erfolgsaussicht im Sinne von 247 64 Satz 2 StGB bestehen. 6 Der Teilaufhebung steht nicht entgegen, dass 247 64 StGB durch das Gesetz zur Sicherung der Unterbringung in einem psychiatrischen Kranken-haus und in einer Entziehungsanstalt vom 16. Juli 2007 (BGBl I, 1327) von einer Muss- in eine Sollvorschrift umgestaltet worden ist. Dies macht die Pr374-fung des 247 64 StGB durch den Tatrichter nicht entbehrlich. Dieser muss viel-mehr das Ermessen tats344chlich aus374ben und die Ermessensentscheidung f374r das Revisionsgericht nachpr374fbar machen (vgl. BGH, Beschluss vom 13. November 2007 3 StR 452/07 ). 7 Die Frage nach der Anordnung der Ma337regel der Unterbringung in ei-ner Entziehungsanstalt nach 247 64 StGB bedarf mithin unter Hinzuziehung eines Sachverst344ndigen (247 246 a StPO) der Pr374fung und Entscheidung durch ein neues Tatgericht.223 8 Dem schlie337t sich der Senat an. 9 Damit der neue Tatrichter mit Hilfe des hinzuzuziehenden Sachver-st344ndigen den Zustand des Angeklagten und die Frage seiner Schuldf344hig- 10 - 5 - keit umfassend w374rdigen kann 226 247 20 StGB liegt ersichtlich nicht vor 226, hebt der Senat den gesamten Rechtsfolgenausspruch auf. Basdorf Gerhardt Raum Schaal J344ger
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