5 StR 622/07 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 6. M344rz 2008 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen Betrugs u. a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 6. M344rz 2008 beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten L. wird das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 13. Juli 2007, soweit es diesen Angeklagten betrifft, gem344337 247 349 Abs. 4 StPO a) im Schuldspruch dahingehend berichtigt, dass die Be-zeichnung 204gewerbsm344337igen223 entf344llt, und b) im gesamten Strafausspruch mit den zugeh366rigen Feststellungen aufgehoben. 2. Auf die Revision des Angeklagten S. wird das vor-genannte Urteil, soweit es diesen Angeklagten betrifft, gem344337 247 349 Abs. 4 StPO a) mit den jeweils zugeh366rigen Feststellungen in den F344l-len 1 bis 3, 5, 8, 13, 14 und 23 der Urteilsgr374nde auf-gehoben und b) im Schuldspruch im aufrechterhaltenen Umfang da-hingehend berichtigt, dass die Bezeichnung 204ge-werbsm344337igen223 entf344llt. 3. Die weitergehenden Revisionen der Angeklagten werden nach 247 349 Abs. 2 StPO als unbegr374ndet verworfen. 4. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-handlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten der - 3 - Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landge-richts zur374ckverwiesen. G r 374 n d e Das Landgericht hat den Angeklagten L. wegen 204gewerbsm344337i-gen223 Betrugs in neun F344llen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Gegen den Angeklagten S. hat es wegen 204gewerbsm344337igen223 Betrugs in zw366lf F344llen und wegen N366tigung ebenfalls eine Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verh344ngt. Von weiteren Betrugsvorw374rfen hat es die Angeklagten freigesprochen. Die jeweils auf die Sachr374ge gest374tzten Revisionen der Angeklagten haben den aus dem Tenor ersichtlichen Teilerfolg. Im 334brigen sind die Rechtsmittel un-begr374ndet im Sinne des 247 349 Abs. 2 StPO. 1 I. Die Revision des Angeklagten L. hat teilweise Erfolg. 2 1. Betreffend diesen Angeklagten h344lt der Schuldspruch der Nachpr374-fung allerdings weitgehend stand. 3 a) Die Verurteilung wegen (t344terschaftlichen) Betrugs in neun F344llen wird von den Feststellungen getragen. 4 aa) Dies folgt f374r die F344lle 8, 10, 13, 14, 16 und 17 der Urteilsgr374nde bereits daraus, dass der Angeklagte jeweils die tatbestandsm344337ige T344u-schungshandlung selbst vorgenommen hat. Einer Zurechnung der durch ei-nen seiner Mitt344ter ausgef374hrten Betrugshandlungen nach 247 25 Abs. 2 StGB bedarf es insoweit nicht. 5 - 4 - bb) In den F344llen 9, 11 und 12 der Urteilsgr374nde hat der Angeklagte L. den Betrug als mittelbarer T344ter (247 25 Abs. 1 zweite Variante StGB) begangen. Die Beauftragung der gesch344digten Handwerksfirmen erfolgte in diesen F344llen durch den in einem gesonderten Verfahren freigesprochenen Z. , der von dem Betrugstatplan nichts wusste. Zwar ist den Ur-teilsfeststellungen nicht zu entnehmen, wer von den beiden Angeklagten und dem Nichtrevidenten K. in den drei genannten F344llen auf den Tatmittler Z. eingewirkt hat. Die Beauftragung des ohne Vorsatz handelnden Z. entsprach jedoch dem gemeinsamen Tatplan (247 25 Abs. 2 StGB). 6 Die Wertung des Landgerichts, den Angeklagten auch in diesen F344llen als Mitt344ter anzusehen, ist vom tatrichterlichen Beurteilungsspielraum (vgl. dazu BGH wistra 2007, 112, 113; 2005, 380, 381) gedeckt. 7 8 Das Landgericht hat zutreffend auch insoweit Tatmehrheit (247 53 StGB) angenommen. Denn der Angeklagte L. leistete mit dem Zurverf374-gungstellen seiner Firma T. nicht nur einen einheitlichen Tatbeitrag, sondern dar374ber hinaus in jedem der drei Einzelf344lle weitere Beitr344ge vor Tatbeendigung. Er trat n344mlich nach Beauftragung der Handwerker als Ge-neralunternehmer bzw. Bauleiter auf den Baustellen auf, nahm teilweise die Bauarbeiten ab und lie337 auf diese Weise die Handwerksfirmen in dem Glau-ben, dass deren Werkl366hne erf374llt werden w374rden. b) Regelbeispiele sind nicht in der Urteilsformel aufzunehmen. Die 226 zudem auch in der Sache unrichtige (vgl. unten 2. a) 226 Kennzeichnung als 204gewerbsm344337ig223 hat daher zu entfallen. 9 2. Der Strafausspruch kann keinen Bestand haben. Die Strafzumes-sung weist mehrere Rechtsfehler zu Lasten des Angeklagten L. auf. 10 - 5 - a) Bereits die Annahme des Regelbeispiels der Gewerbsm344337igkeit (247 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB) wird von den Feststellungen nicht getragen. Es ist nicht belegt, dass sich der Angeklagte L. durch seine Beteiligung an den Betrugstaten eine nicht nur vor374bergehende Einnahmequelle von ei-nigem Umfang und einiger Dauer verschaffen wollte. Wie der Generalbun-desanwalt zutreffend ausgef374hrt hat, fehlen insoweit aussagekr344ftige Fest-stellungen zu den vom Angeklagten L. mit seiner Tatbeteiligung verfolg-ten Zwecken. 11 b) Im Fall 16 der Urteilsgr374nde fehlen Feststellungen zur H366he des Verm366gensschadens. Es wird nicht mitgeteilt, wie hoch der Wiederbeschaf-fungswert der Baumaterialien im Zeitpunkt der 334bergabe durch die gesch344-digte Lieferfirma war (vgl. dazu BGH wistra 2007, 457; 18, 21). 12 13 c) Die Strafzumessungserw344gungen lassen zudem besorgen, dass das Landgericht dem Angeklagten L. den vom Hauptt344ter verursachten Gesamtschaden zugerechnet und damit nicht ausreichend bedacht hat, dass L. nur in neun von insgesamt 21 Betrugsf344llen der Deliktsserie beteiligt war. d) Schlie337lich w344re hier naheliegenderweise zu er366rtern gewesen, ob dem Angeklagten L. deswegen ein H344rteausgleich h344tte gew344hrt wer-den m374ssen, weil an sich gesamtstrafenf344hige Einzelstrafen aus einer rechtskr344ftigen Vorverurteilung wegen deren Erledigung nicht mehr nach 247 55 StGB einbezogen werden konnten (vgl. dazu BGHSt 31, 102, 103 m.w.N.; 33, 131, 132). 14 II. Die Revision des Angeklagten S. hat einen noch weitergehenden Teilerfolg. 15 - 6 - 1. Der Schuldspruch h344lt rechtlicher Nachpr374fung teilweise nicht stand. 16 a) In den F344llen 1 bis 3, 5, 8, 13, 14 und 23 der Urteilsgr374nde hat der Angeklagte S. die tatbestandsm344337ige Handlung nicht selbst vorge-nommen. Die l374ckenhaften Feststellungen lassen aber auch eine Zurech-nung der von einem der Mitt344ter ausgef374hrten Tathandlungen (247 25 Abs. 2 StGB) nicht zu. 17 aa) In den F344llen 1 bis 3, 5, 8, 13 und 14 der Urteilsgr374nde belegen die Feststellungen keinen eigenst344ndigen, nur jeweils diese Einzelf344lle f366r-dernden Tatbeitrag des Angeklagten S. . In den F344llen 2, 3 und 13 ge-n374gt auch das in diesen F344llen festgestellte 204Vertr366sten223 der Firmeninhaber bzw. des Gesch344ftsf374hrers nicht zur Annahme eines konkreten Tatbeitrags. Denn es ist nach den unklaren Feststellungen nicht auszuschlie337en, dass dies jeweils erst nach Tatbeendigung geschah. 18 19 Eine Zurechnung der vom Nichtrevidenten K. oder dem Mitange-klagten L. 226 gegebenenfalls 374ber den Tatmittler Z. 226 began-genen T344uschungshandlungen nach 247 25 Abs. 2 StGB ist nicht m366glich. Zwar hat der Angeklagte S. vor Beginn der Deliktsserie mit dem Bau-herrn K. den Betrugsplan verabredet, die Subunternehmer mit einzelnen Gewerken zu beauftragen, wobei diese f374r die ausgef374hrten Bauleistungen nicht bezahlt werden sollten. Er hat gem344337 dem Tatplan auch den Bauinge-nieur Z. angeworben und sp344ter den weiteren Mitt344ter L. als neuen 204Generalunternehmer223 mit eingewiesen. Gleichwohl ist der Tatvorsatz des Angeklagten S. in diesen Einzelf344llen nicht hinreichend nachgewie-sen. Es ist insbesondere vor dem Hintergrund des auch bei diesem Ange-klagten nicht belegten Eigeninteresses an der Sch344digung der Handwerker nicht erkennbar, dass er insoweit die Beauftragung der Subunternehmer mit den Teilgewerken und damit die Verstrickung seiner Firma in weitere Be-trugstaten billigte. Es ist nicht auszuschlie337en, dass sich der Angeklagte - 7 - S. bei Tatabrede die Entscheidung vorbehielt, in welchen F344llen die Beauftragung der Subunternehmer 374ber seine Firma erfolgen sollte und in welchen nicht. Dass K. und L. in den F344llen 8 und 13 der Urteilsgr374nde die Gesch344digten an die Firma des Angeklagten S. verwiesen, belegt f374r sich ebenfalls noch nicht, dass dies dem Tatplan entsprach und diese Einzel-f344lle vom Vorsatz des Angeklagten S. umfasst waren. Denn in diesen F344llen aus dem Tatzeitraum vom November 2003 bis Februar 2004 sollte gem344337 dem Tatplan nur die Firma des Mitangeklagten L. als Generalun-ternehmerin auftreten, weil die Handwerker darauf aufmerksam geworden waren, dass die bisher eingesetzte Firma des Angeklagten S. ihren Zahlungsverpflichtungen nicht nachkam. Hinzu kommt, dass die der Betrugs-serie zugeh366rigen F344lle 9 bis 12 der Urteilsgr374nde, in denen der Angeklagte S. vom Betrugsvorwurf freigesprochen worden ist, keinen wesentlichen Unterschied zu den in Rede stehenden Verurteilungsf344llen erkennen lassen. 20 21 bb) Im Fall 23 der Urteilsgr374nde wird die Annahme einer 226 gemein-schaftlich begangenen 226 N366tigung (247 240 Abs. 1 StGB) ebenfalls nicht von den Feststellungen getragen. Eine eigene N366tigungshandlung des Angeklag-ten ist nicht festgestellt. Der Generalbundesanwalt hat im 334brigen zutreffend ausgef374hrt: 204Eine konkrete Einlassung der Angeklagten K. und S. zu dieser Tat teilt das Landgericht nicht mit. Es beschr344nkt sich darauf an-zugeben, dass die Zeugin F. glaubhaft bekundet habe, Angst vor beiden Angeklagten gehabt zu haben (UA S. 30). Eine sichere Tatsachengrundlage f374r den vom Landgericht angenommenen gemeinsamen Tatplan bildet diese Feststellung nicht.223 b) In den F344llen 4, 6, 7, 16 und 18 der Urteilsgr374nde sind hingegen den Feststellungen Einzeltatbeitr344ge des Angeklagten S. zu entneh-men. Der Angeklagte S. hat insoweit unter der Firma R. bzw. anderen Firmen die gesch344digten Handwerkerfirmen selbst beauftragt, wobei 22 - 8 - er wusste, dass weder er selbst noch der Bauherr K. zahlungsf344hig und -willig waren. 2. Die Aufhebung der Verurteilung in den F344llen 1 bis 3, 5, 8, 13, 14 und 23 der Urteilsgr374nde zieht die Aufhebung des Gesamtstrafausspruchs nach sich. Auch die 374brigen Einzelstrafen haben keinen Bestand. Denn die Strafzumessungserw344gungen weisen auch insoweit die gleichen Rechtsfeh-ler auf, die, wie ausgef374hrt, bez374glich des Mitangeklagten L. zu bean-standen sind. 23 III. 24 Nach alledem bed374rfen die F344lle 1 bis 3, 5, 8, 13, 14 und 23 der Ur-teilsgr374nde bez374glich des Angeklagten S. umfassend neuer Aufkl344rung und Bewertung. Sollten hinsichtlich der Betrugstaten Feststellungen zu Ein-zeltatbeitr344gen nicht m366glich sein, wird zu erw344gen sein, ob jene dem Ange-klagten S. aufgrund eines zu Beginn der Deliktsserie geleisteten Bei-trags als tateinheitlich begangen (247 52 Abs. 1 StGB) zugerechnet werden k366nnen (vgl. dazu BGHSt 49, 177, 182 f.; 26, 284, 285 f.; BGH wistra 2008, 57, 58; 2001, 336, 337; NStZ-RR 2003, 265, 267; NStZ 1996, 296, 297). Bei beiden Angeklagten sind die Einzelstrafen und die Gesamtstrafe unter Ber374cksichtigung des Verschlechterungsverbots (247 358 Abs. 2 Satz 1 StPO) neu festzusetzen. Sollte der Tatrichter hinsichtlich der F344lle 1 bis 3, 5, 8, 13 und 14 der Urteilsgr374nde zu einer von dem angefochtenen Urteil ab-weichenden Beurteilung des Konkurrenzverh344ltnisses gelangen, hat er inso-weit Folgendes zu beachten: Die H366he der bisherigen, nunmehr entfallenen Einzelstrafen darf im Rahmen abweichender Beurteilung der Konkurrenzen 374berschritten werden. Das Verschlechterungsverbot (247 358 Abs. 2 Satz 1 StPO) steht dem nicht entgegen. Allerdings darf die Summe der bisherigen Einzelstrafen aus den F344llen 1 bis 3, 5, 8, 13 und 14 der Urteilsgr374nde bei der Bemessung der neu festzusetzenden Einzelstrafe nicht 374berschritten 25 - 9 - werden (vgl. BGHR StPO 247 358 Abs. 2 Nachteil 12; BGH, Beschluss vom 4. M344rz 2008 226 5 StR 594/07). Basdorf Gerhardt Raum Brause Schaal
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