5 StR 634/07 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 7. Mai 2008 in der Strafsache gegen 1. 2. 3. 4. wegen bandenm344337igen Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 7. Mai 2008 beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten L. gegen das Ur-teil des Landgerichts Hamburg vom 23. Februar 2007 wird das Verfahren gem344337 dem Antrag der Bundesan-waltschaft nach 247 154 Abs. 2 StPO eingestellt, soweit dieser Angeklagte in den F344llen 12 und 13 verurteilt wor-den ist. Die insoweit entstandenen Kosten und notwendi-gen Auslagen fallen der Staatskasse zur Last. Das genannte Urteil wird dementsprechend im Schuld-spruch dahingehend abge344ndert, dass der Angeklagte L. wegen bandenm344337igen unerlaubten Handeltrei-bens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge in elf F344llen verurteilt ist. Das genannte Urteil wird gem344337 247 349 Abs. 4 StPO im Rechtsfolgenausspruch gegen den Angeklagten L. dahingehend abge344ndert, dass dieser Angeklagte zu ei-ner Gesamtfreiheitsstrafe von elf Jahren verurteilt ist und die Verfallsanordnung auf 11.000 200 226 ohne gesamt-schuldnerische Haftung 226 herabgesetzt wird. Die weitergehende Revision des Angeklagten L. wird nach 247 349 Abs. 2 StPO als unbegr374ndet verworfen. Der Angeklagte hat die verbleibenden Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. 2. Die Revisionen der Angeklagten S. , B. und Bo. gegen das genannte Urteil werden gem344337 - 3 - 247 349 Abs. 2 StPO als unbegr374ndet verworfen, das Rechtsmittel des Angeklagten Bo. mit der Ma337gabe (247 349 Abs. 4 StPO), dass die Verfallsanordnung gegen diesen Angeklagten auf 13.000 200 226 ohne gesamtschuld-nerische Haftung 226 herabgesetzt wird. Die Angeklagten S. , B. und Bo. haben die Kosten ihrer Rechtsmittel zu tragen. G r 374 n d e Das Landgericht hat die Angeklagten als Mitglieder einer Bande von Bet344ubungsmittelh344ndlern verurteilt, die Angeklagten L. , Bo. und S. jeweils wegen 13 F344llen des unerlaubten Handeltreibens mit Bet344u-bungsmitteln in nicht geringer Menge zu Gesamtfreiheitsstrafen von zw366lf, elf und vier Jahren sowie den Angeklagten B. wegen Beihilfe zum ban-denm344337igen unerlaubten Handeltreiben in nicht geringer Menge in f374nf F344l-len zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren. Gegen den Angeklagten L. hat das Landgericht ferner die Ma337regel der Sicherungsverwahrung verh344ngt und gegen alle Angeklagte 226 bis auf B. 226 Wertersatzverfall angeordnet. Die Revisionen der Angeklagten S. und B. sind unbegr374ndet im Sinne von 247 349 Abs. 2 StPO. Die Rechtsmittel der beiden 374brigen Angeklagten erzielen die aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolge. 1 1. Das Landgericht hat sich nach komplexer Beweisaufnahme haupt-s344chlich aufgrund des Gest344ndnisses des Angeklagten S. und des polizeilichen Gest344ndnisses des Angeklagten B. davon 374berzeugt, dass die Angeklagten L. , Bo. und S. vom 19. April bis 12. August 2004 als Bandenmitglieder f374r sieben Fahrten zur Beschaffung von jeweils ca. 1 kg Kokain nach Antwerpen und sechs solcher Fahrten nach Den Haag mitt344terschaftlich verantwortlich sind. In f374nf F344llen hat der Ange- 2 - 4 - klagte B. als Bandenmitglied durch Dolmetscherdienste Hilfe geleis-tet. 2. Hinsichtlich des Angeklagten L. hat der Senat das Verfahren in den F344llen 12 und 13 gem344337 247 154 Abs. 2 StPO eingestellt und den Schuldspruch entsprechend ge344ndert. 3 Daf374r war ausschlaggebend, dass in diesen F344llen der zur Tatzeit im Urlaub in Italien befindliche Angeklagte nach den Urteilsfeststellungen keine eigenen Aktivit344ten bei der Abwicklung dieser Rauschgiftgesch344fte entwickelt oder auch nur eigenes Tatinteresse bekundet hat. Eine sukzessive Mitt344ter-schaft 226 etwa durch Zahlung des Entgelts an den Angeklagten S. nach Urlaubsr374ckkehr 226 l344sst sich auch dem Zusammenhang der Urteils-gr374nde nicht mit hinreichender Deutlichkeit entnehmen. Die danach festge-stellte blo337e weiter bestehende Bandenmitgliedschaft dieses Angeklagten (UA S. 109) reicht f374r eine mitt344terschaftliche Verurteilung aber nicht aus (vgl. BGHSt [GS] 46, 321, 338). 4 Anders ist die Sach- und Rechtslage im Fall 14. Zwar war der Ange-klagte L. zum Zeitpunkt der in diesem Fall stattgefundenen Beschaf-fungsfahrt ebenfalls noch in Urlaub. Die Fahrt erfolgte indes nach Antwerpen zu der Bezugsquelle, die der Angeklagte L. nach den Feststellungen im Fall 1 unter Einsatz seiner besonderen Beziehungen zur Rauschgiftver-k344uferin B366. geschaffen und regelm344337ig (F344lle 2, 3, 8 bis 10) genutzt hat. Damit ist in diesem Fall die Annahme einer mittelbaren T344terschaft kraft Organisationsherrschaft ausreichend belegt (vgl. BGHSt 48, 331, 342 m.w.N.). 5 Der Wegfall von zwei Einzelfreiheitsstrafen von je sieben Jahren be-einflusst den Bestand der verh344ngten Ma337regel nicht, n366tigt indes zur Her-absetzung der Gesamtfreiheitsstrafe. Der Senat hat diese 226 dem Antrag des Generalbundesanwalts folgend 226 entsprechend 247 354 Abs. 1 StPO auf elf 6 - 5 - Jahre festgesetzt (vgl. BGHR StPO 247 354 Abs. 1 Strafausspruch 12; BGHR StPO 247 356a Geh366rsversto337 1). Der gesamtschuldnerisch mit dem Angeklagten Bo. angeordnete Verfall von 50.000 200 kann nur in H366he von 11.000 200 226 und zwar als allein den Angeklagten L. treffend 226 aufrechterhalten bleiben. Die Feststellungen belegen keine gemeinschaftliche Verf374gbarkeit 374ber die Rauschgifterl366se und lassen auch nichts Genaueres zur Frage 374ber deren Verteilung erken-nen (vgl. BGH NStZ-RR 2007, 121; BGH, Beschluss vom 10. Januar 2008 226 5 StR 365/07 Rdn. 8). Indes schlie337t es der Senat aus, dass der Angeklag-te L. einen geringeren Vorteil als der in der Hierarchie der Bande eher untergeordnete Angeklagte S. 226 je 1.000 200 aus jeder Tat (UA S. 131) 226 erzielt haben kann. Danach ist der angeordnete Verfall aufzuhe-ben, soweit er 11.000 200 374bersteigt (247 354 Abs. 1 StPO analog). 7 8 3. Auf die Sachr374ge des Angeklagten Bo. hebt der Senat aus den gleichen, auch f374r diesen Angeklagten geltenden Gr374nden die Verfallsanord-nung auf, soweit sie 13.000 200 374bersteigt; auch diese Anordnung kann sich nur noch allein gegen den Angeklagten Bo. richten (247 354 Abs. 1 StPO analog). Zu den Beweisantragsr374gen, die Vernehmung von Hotelangestellten aus Den Haag und Hengelo betreffend, bemerkt der Senat erg344nzend zur Antragsschrift des Generalbundesanwalts: 9 Das Landgericht hat den mit der Gegenvorstellung des Rechtsanwalts E. vom 13. November 2006 (Revisionsbegr374ndung S. 78 ff.) erl344uterten Antrag des Rechtsanwalts Bl. vom 30. Oktober 2006 (Revisionsbegr374n-dung S. 68 ff.) zwar nicht f366rmlich als Beweisantrag gem344337 247 244 Abs. 6 StPO verbeschieden. Dies begr374ndet aber keinen durchgreifenden Rechts-fehler. Der Senat entnimmt den ablehnenden Beschl374ssen des Landgerichts (Revisionsbegr374ndung S. 75 f. und 82 f.), die auf die Wahrnehmungssituation 10 - 6 - und die Erinnerungsf344higkeit der Hotelangestellten f374r ein Wiedererkennen von Hotelg344sten nach Ablauf von zweieinhalb Jahren und weitere Umst344nde abstellen (vgl. BGH NStZ 2000, 156, 157), eine die Voraussetzung des 247 244 Abs. 5 Satz 2 StPO erf374llende antizipierende Wertung, dass das erhoffte Beweisergebnis nicht werde erbracht werden k366nnen und dass die Aufkl344-rungspflicht die beantragte Beweiserhebung nicht gebietet (vgl. BGHR StPO 247 244 Abs. 5 Satz 2 Auslandszeuge 1). Im Blick darauf, dass das erhoffte Beweisergebnis (vom Hotelpersonal nicht in Den Haag wahrgenommen wor-den zu sein) die Einlassung des Angeklagten (nicht mit S. in Den Haag zum Kauf von Kokain gewesen zu sein) lediglich wahrscheinlicher ge-macht haben k366nnte, ist eine Benachteiligung des Angeklagten durch ein auf Grund der Behandlung des Antrags als Beweisermittlungsantrag entstande-nes Informationsdefizit nicht gegeben (vgl. BGHR StPO 247 244 Abs. 3 Ableh-nung 1). Der Senat schlie337t deshalb aus, dass das Urteil auf einer letztlich nur unzutreffenden rechtlichen Einordnung des Antrags beruhen kann (vgl. BGHR aaO; BGH, Beschluss vom 29. M344rz 2007 226 5 StR 116/07). 11 Auch die weitere Beweisantragsr374ge hinsichtlich eines 204instruierten Vertreters223 des Hotels W. in Hengelo versagt. Insoweit handelt es sich nicht um einen Beweisantrag, weil kein bestimmtes Beweismittel be-zeichnet worden ist (vgl. BGH NStZ-RR 2002, 270). Der namentlich nicht benannte Zeuge h344tte erst mit Hilfe einer vom Gericht vorzunehmenden n344-heren Beschreibung des Sachverhalts, zu dessen Aufkl344rung er h344tte heran-gezogen werden sollen, in einem an die Hotelleitung gerichteten Ersuchen und durch deren Auswahlakt ermittelt werden m374ssen. Dazu musste sich das Landgericht angesichts des Ergebnisses der polizeilichen Ermittlungen unter keinen Umst344nden gedr344ngt sehen. - 7 - 4. Die vom 25. April bis zum 5. Mai 2008 nachgereichten Schrifts344tze zu dem erg344nzten Antrag des Generalbundesanwalts haben vorgelegen. 12 Basdorf Brause Schaal Sch344fer Sander
Full & Egal Universal Law Academy