5 StR 644/99 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 19. April 2000 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen Steuerhinterziehung u. a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 19. April 2000 beschlossen: 1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Koblenz vom 1. April 1999 nach § 349 Abs. 4 StPO im gesamten Strafausspruch aufgehoben. 2. Die weitergehenden Revisionen werden mit der Maßgabe nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen, daß der Angeklagte W des gewaltsamen Schmu g - gels schuldig ist. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ve r - handlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landg e - richts zurückverwiesen. G r ü n d e Das Landgericht hat die Angeklagten jeweils wegen Steuerhinterzi e - hung zu Freiheitsstrafen von zwei Jahren und fünf Monaten verurteilt und gegen den Angeklagten B unter Einbeziehung einer im Jahr 1997 ve r - hängten Geldstrafe eine Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten gebildet. Daneben hat es sichergestellte Zigaretten und einen Ga s - revolver mit Munition sowie eine Reizgassprühflasche eingezogen. Die Rev i - sionen der Angeklagten haben mit der Sachrüge hinsichtlich des jeweiligen Strafausspruchs Erfolg; im übrigen sind sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. - 3 - 1. Nach den Feststellungen des Landgerichts entzogen die Ang e - klagten gemeinschaftlich eine LKW-Ladung unversteuerter und unverzollter Zigaretten, die im T1-Versandverfahren aus London kommend und für Weißrußland abgefertigt durch Deutschland lediglich durchgeführt werden sollte, der zollamtlichen Überwachung, indem sie in einer Lagerhalle die Zol l - plomben des LKW entfernen ließen, um die Zigaretten ohne Entrichtung der anfallenden Abgaben mit Gewinn in Deutschland weiterzuverkaufen. D a - durch wurden Eingangsabgaben in Höhe von mehr als 2 Millionen DM hi n - terzogen; die Zigaretten wurden allerdings sofort nach der Tat von Ermit t - lungsbeamten, welche die Halle umstellt hatten, sichergestellt. Der Ang e - klagte W führte bei der Tat einen Gasrevolver mit Gas austritt durch den Lauf nach vorne einschließlich Munition sowie eine Reizgassprühflasche mit sich. 2. Die Nachprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigu n - gen hat weder aufgrund der erhobenen Verfahrensrügen noch aufgrund der Sachrügen zum Schuldspruch einen Rechtsfehler zum Nachteil der Ang e - klagten ergeben. Allerdings ist klarzustellen, daß der Angeklagte W nicht lediglich der Steuerhinterziehung, sondern des gewaltsamen Schmu g - gels schuldig ist. Rechtsfehlerfrei hat das Landgericht die Voraussetzungen von § 373 Abs. 2 Nrn. 1 und 2 AO als gegeben angesehen und die Strafe dem Strafrahmen des § 373 AO entnommen, obwohl sich der Angeklagte W zum Zeitpunkt, als die Zollplombe entfernt wurde, nicht selbst in der Lagerhalle aufhielt. Aus dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe ergibt sich, daß der Angeklagte W die Waffen bereits bei sich führte, als er den LKW tatplangemäß von der regulären Fahrtroute weg zum Abl a - deort lotste. Für die rechtliche Beurteilung als gewaltsamer Schmuggel ist es ausreichend, daß dem Täter wie hier die Waffen zu irgendeinem Zei t - punkt während des Tathergangs zur Verfügung standen (vgl. BGHSt 31, 105, 106; BGH NStZ 1984, 216). Der damit erfüllte Tatbestand des § 373 AO ve r - drängt als qualifizierte Form der Steuerhinterziehung den Grundtatbestand des § 370 Abs. 1 AO (vgl. BGHSt 32, 95). - 4 - 3. Die Strafaussprüche haben dagegen bei beiden Angeklagten ke i - nen Bestand. Die Strafzumessungserwägungen lassen besorgen, daß das Landgericht die im vorliegenden Einzelfall gegebenen Besonderheiten des Lockspitzeleinsatzes im Zusammenhang mit einer fast durchgehenden O b - servation der Angeklagten und der Schmuggelware nicht ausreichend stra f - mildernd berücksichtigt hat (zu den Grenzen eines zulässigen Lockspitzel- einsatzes vgl. BGH NJW 2000, 1123). Die Tatausführung wurde erst dadurch möglich, daß ein Informant des Zollfahndungsamtes, der Zeuge K , den Anstoß zur konkreten Tat geli e - fert hatte, ohne allerdings unmittelbar zur Tat anzustiften. Er führte den zwar erheblich vorbestraften, aber nach den Urteilsfeststellungen für eine derartige Tat zumindest nicht erkennbar tatgeneigten Angeklagten B an den A n - geklagten W heran, dessen Absicht zur Durchführung eines Zig a - rettenschmuggels in der dann vorgenommenen Art er kannte. Auch wenn der Entschluß zur Tatausführung von den Angeklagten selbst ohne direkte Ei n - wirkung des Informanten getroffen wurde, so konnte die Tat dennoch nur deswegen durchgeführt werden, weil das Zollfahndungsamt den Angeklagten über den Informanten nicht nur eine Lagerhalle, sondern auch noch einen Abnehmer für die Zigaretten in Form eines Scheinaufkäufers beschaffte. Das Landgericht hat zwar unter Berücksichtigung dieser Umstände in seine Strafzumessungserwägungen einbezogen, daß die Mitwirkung des Zeugen K die Tat weitgehend gefördert und vereinfacht hat und die Zigaretten auch nicht in den illegalen Verkehr gelangt sind. Die weitgehend pauschalen tatrichterlichen Ausführungen lassen jedoch besorgen, daß das Landgericht nicht in ausreichendem Maße berücksichtigt hat, daß die Tat nicht nur aufgrund des Tatanstoßes durch den Informanten und des mehrf a - chen Eingreifens der Zollfahndung überhaupt erst möglich wurde, sondern daß darüber hinaus wegen der fast lückenlosen Überwachung der Ang e - klagten und der Schmuggelware von Anfang an nahezu keine Gefahr b e - stand, daß die Zigaretten jemals in den freien Verkehr gelangen konnten. - 5 - Der Senat kann nicht auschließen, daß das Urteil das strafschärfend gerade auf die Höhe des entstandenen Steuerschadens von mehr als 2 Millionen DM abhebt auf diesem Mangel beruht. 4. Die Aufhebung der Einzelstrafen bedingt die Aufhebung auch der gegen den Angeklagten B verhängten Gesamtfreiheitsstrafe. Der Aufh e - bung von Feststellungen bedarf es hingegen nicht. Der neue Tatrichter wird die Strafen auf der Grundlage der bislang getroffenen Feststellungen, die allerdings durch zusätzliche ergänzbar sind, unter besonderer Berücksicht i - gung der Observation und des Tätigwerdens des Informanten neu zu b e - stimmen haben. Er wird auch die lange Verfahrensdauer sowie die erhebl i - chen nach Anklageerhebung und Eröffnungsbeschluß im Jahr 1995 eing e - tretenen Verfahrensverzögerungen zu berücksichtigen haben, deren Gründe dem angefochtenen Urteil bisher nicht zu entnehmen sind. Harms Häger RiBGH Basdorf ist wegen urlaubsbe- dingter Abwesen- heit an der Unter- schrift gehindert Harms Tep perwien Raum
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