5 StR 649/18 - 5. Strafsenat

ECLI:DE:BGH:2019:180719U5STR649.18.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 5 StR 649/18 vom 18. Juli 2019 in der Strafsache gegen wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt - 2 - Der 5 . Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 18. Juli 2019 , an de r teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Mutzbauer , die Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. König, Dr. Berger, Prof. Dr. Mosbacher, Köhler als beisitzende Richter , Bundesanwalt beim Bundesgerichtshof als Vertret er des Generalbundesanwalts , Rechtsanwä lt in als Verteidiger in , Amtsinspektorin als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle, - 3 - für Recht erkannt: Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 10. Juli 2018 wird verworfen. Die Staatskasse hat die Kosten des Rechtsmittels und die der Angeklagten hierdurch entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen. - Von Rechts wegen - Gründe: Das Landgericht hat die Angeklagte aus tatsächlichen Gründen von dem Vor wurf freigesprochen, durch 135 selbstständige Handlungen als Arbeitgebe- r in den zustän digen Einzugsstellen Beiträge von Arbeitnehmer n zur Sozialver- sicherung vorenthalten zu haben, sie pflichtwidrig über sozialversicherungs- rechtlich erhebliche Tatsache n in U nkenntnis gelassen und ihnen dadurch vom Arbeitgeber zu tragende Beiträge zur Sozialversicherung vorenthalten zu ha- ben. Der Angeklagten war mit der Anklage zur Last gelegt worden, als Betreibe- rin eines Kurierunternehmens in der Zeit von Mai 2009 bis Dezemb er 2012 sechs bei ihr als Arbeitnehmer beschäftigte Fahrer nicht bei den zuständigen Sozialversicherungsträgern angemeldet zu haben, wodurch d ies en ein Ge- samtschaden von 173.915,78 Euro entstanden sei. Gegen das Urteil richtet sich die mit einer Verfahrens rüge und der ausgeführten Sachrüge begründete Revi- sion der Staatsanwaltschaft, die ohne Erfolg bleibt. 1 - 4 - I. Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getroffen: 1. Die Angeklagte führte im Anklagezeitraum ein Einzelunternehmen für Trans porte. Sie war Vertragspartnerin des Logistikunternehmens (im Folgenden: ) und hatte sich diese m gegenüber zu einer Zustellung von Paketen und Katalogen in bestimmten Gebieten verpflichtet. Hierzu hatte sie eine Lagerhalle angem ietet, an der von werktäglich bis zu 900 Pakete angeliefert wurden, die noch am selben Tage ausgeliefert werden mussten. Um dieser Pflicht nachkommen zu können, hatte sie nach ihrem eigenen Vertrags- abschluss mit gezielt unter ande rem über Zeitungsinserate ausdrücklich nach selbständig tätigen Kurierfahrern gesucht. Mit allen Auftragnehmern AN ) schloss sie als Auftraggeberin ) gleichlautende schriftliche Verträge ab, die unter anderem F olgendes regelten: r Zustellung: Der AN übt die Tätigkeit selb- ständig aus. Er handelt im eigenen Namen und auf eigene Rech- nung. Für seine Tätigkeit setzt er ausschließlich eigene Betriebs- mittel ein. Diese sind insbesondere ein eigener PKW sowie eigene Räumlichkeiten zum Send ungsumschlag. Ein Anstellungsverhält- nis zum AG besteht nicht, insbesondere wird keine sozialversiche- rungspflichtige Tätigkeit begründet. Der AN ist für die ordnungsgemäße Durchführung der Aufgaben selbst verantwortlich. Im Falle seiner Verhinderung hat er selbst für eine entsprechende Vertretung zu sorgen. Kann keine Vertre- tung gestellt w erden bzw. wird eine Vertretung durch den AG ge- angefallene Sendung während des Ausfallzeitraums vom AN ver- langen. Alleiniger Ansprechpartner für den AN für sämtliche sich ergebene Fragen ist der AG. Alleiniger Ansprechpartner für AG ist der AN selbst. 3. Vergütung: Für die gemäß den Bestimmungen des Vertrages durchgeführten Leistungen gilt die mündlich festgelegte Vergü- tung. Mit der Vergütung sind sämtliche Aufwendungen des AN ab- gegolten. Insbeso ndere beinhaltet die Vergütung ve rgebliche 2 3 - 5 - Für die Versteuerung des Monatsentgeltes und für Versicherun- gen jeglicher Art hat der AN selbst zu sorgen. 4. Haftung: Der AN haftet für gänzlichen oder teilweisen Verlust sowie Beschädigungen von Sendungen, die er bzw. seine Mitar- beiter im Zusammenhang mit diesem Vertrag verursachen, sofern der Schaden nicht bereits nachweislich vor dem Zeitpunkt der 5. Vertragsdauer: Dieser Vertrag trit t mit Unterschrift durch beide Vertragspartner in Kraft und wird auf unbestimmte Zeit geschlos- sen. Danach kann der Vertrag unter Einhaltung einer Kündigungs- frist von [14 Tage n bis 3 Monate] schriftlich von beiden Vertrags- partnern gekündigt werden. Bei Künd igung durch den AN muss 6. Konkurrenzklausel: Der AN ist frei, selbständig am Markt weite- re Beförderungsleistungen anzubieten und zu erbringen, soweit dies die Erfüllung dieses Vertrages nicht beeinträchtigt. Jegliche Erkennungs zeichen des AG's sind ausschließlich während der für den AG durchgeführt Das Zustellgebiet des einzelnen Auftragnehmers wurde zwischen ihm und der Angeklagten individuell vereinbart, wobei die jeweiligen Auftragnehmer üb erwiegend eine entsprechende Präferenz für ein bestimmtes Zustellgebiet hatten; es kam zu keiner einseitigen Zuweisung eines anderen Zustellgebiets durch die Angeklagte. Nach den regelmäßigen Arbeitsabläufen nahm die Angeklagte die von angel ieferten Pakete morgens bis etwa 8:30 Uhr in ihrer Lagerhalle zu- sammen mit unselbständig Beschäftigten entgegen und verteilte sie auf ver- schiedene Boxen, die den Auslieferungsgebieten der Auftragnehmer entspra- chen. Diese entnahmen die Pakete aus den jeweil igen Boxen, ohne dass noch Absprachen mit der Angeklagten oder Weisungen durch sie erfolgten. Für den jederzeitigen Zugang hatten sie jeweils einen Schlüssel zur Halle. Den Zeit- punkt der Entnahme konnten die Auftragnehmer, die für ihre Tätigkeit jeweils ei gene Fahrzeuge nutzten, frei wählen . S ie erschienen regelmäßig bis etwa 11:00 Uhr zur Abholung der Pakete und lieferten diese anschließend aus. Dabei 4 5 - 6 - konnten sie ihre Touren innerhalb ihres Zustellbezirks frei bestimmen. Sie benö- tigten in der Regel zwische n drei und sechs Stunden für die gesamte Ausliefe- rung, die sie nach ihrer vertraglichen Verpflichtung bis spätestens 20:00 Uhr durchzuführen hatten. Während der Paketauslieferung trugen sie eine mit ei- nem Logo von versehene Jacke und verwendete n zur Erfassung und Verwaltung der Lie- ferungen sowie zur Dokumentation der Unterschriften der Paketempfänger ei- nen von zur Verfügung gestellten Handscanner, der täglich per Funk in der Lagerhalle der Angeklagten mit dem dortigen Computersystem synchroni- siert wurde. Den bei ihrer Tätigkeit nicht kontrollierten Kurierfahrern machte die An- geklagte für die konkrete Auslieferung weder bestimmte Vorgaben, noch erteilte sie ihnen diesbezüglich Weisungen. Ohne dass hierzu vertragliche Regelungen getr offen wurden, händigte sie ihnen mit der Bitte um Berücksichtigung ein Handbuch von aus, das aus Sicht der Auftragnehmer Selbstverständ- lichkeiten wie die Gestaltung des Kundenkontakts beinhaltete. Für die Auftrag- nehmer bestand die Möglichkeit , d i e Auslieferung der Pakete an eigene Subun- ternehmer zu delegieren . Die Vergütung der Leistungen der Auftragnehmer erfolgte vertragsge- mäß jeweils monatlich nach Rechnungslegung anhand der Anzahl der jeweils ausgelieferten Pakete und Kataloge. Die verhand elbare Vergütung, die pro Pa- ket gezahlt wurde, war ebenso wie die Kündigungsfrist, die im Bereich von 14 Tagen bis zu drei Monaten variierte mit den einzelnen Auftragnehmern indivi- duell vereinbart und dementsprechend unterschiedlich. Zur eigenen zeitna hen Kostenkontrolle und zur Vermeidung von wiederholten Abrechnungsprüfungen berechnete die Angeklagte monatlich die den Auftragnehmern geschuldeten Beträge selbst und stellte ihnen zur einfacheren Rechnungslegung entspre- chend vorbereitete Vordrucke zur Ve rfügung. Soweit sie nicht von der Kleinun- ternehmerregelung des § 19 UStG Gebrauch machten, führten die Auftragneh- 6 7 - 7 - mer in den Rechnungen ausgewiesene Umsatzsteuer an das Finanzamt ab. Auch erstellten sie die im Rahmen der Einkommensteuererklärung erforderlic he Einnahme - Überschuss - Rechnung und zahlten die anfallende Einkommensteu- er. Alle Auftragnehmer sahen sich als selbständig an und waren mit einer Ausnahme bereits vor Beginn ihrer für die Angeklagte ausgeübten Tätigkeit als Selbstständige mit einer en tsprechenden Gewerbeanmeldung aufgetreten. So führte von den sechs Auftragnehmern, welche die Anklage als Arbeitnehmer eingestuft hat, der privat kranken - und rentenversicherte Zeuge B . schon seit 2009 mit einem monatlichen Umsatz von etwa 1.200 Euro Kurierfahrten für me- dizinische Labore durch, bevor er ab März 2011 daneben auch für die Ange- klagte Aus lieferungen von täglich bis zu 80 Paketen bei einem Zeitaufwand von bis zu vier Stunden erbrachte. Der Zeuge R . hatte, bevor er sei t Ende 2009 für die Angeklagte täglich durchschnittlich etwa 100 Pakete aus lieferte , bereits im Jahr 2007 ein Gewerbe unter anderem für Kleintransporte angemel- det; er hatte für die Anschaffung seines Transporters einen Bankkredit von über 21.000 Euro aufgenommen und z u seiner eigenen Entlastung vorübergehend auch zwei Arbeitnehmer auf geringfügiger Basis eingestellt. Der Zeuge Sc . , der seit März 2010 für die Angeklagte täglich bis zu 120 Pakete ausfuhr , war zuvor mit einem von ihm auch beworbenen Gewerbe u nter ande- rem als Kleintransporteur selbständig tätig. Der Zeuge Z . erbrachte schon vor der Übernahme von Aufträgen der Angeklagten Anfang 2010 zehn Jahre lang gewerblich Dienstleistungen; bevor er sich schließlich auf die Tätigkeit für die Angekl agte konzentrierte und für sie täglich 120 bis 160 Pakete in der Zeit von 9 bis 18 Uhr auslieferte , führte er anfänglich auch Aufträge für andere Auf- traggeber aus . Auch d er zuvor schon mit einem angemeldeten Gewerbe am Markt tätige und privat kranken - sowi e rentenversicherte Zeuge Br . nahm nach Beginn seiner Paketauslieferungen für die Angeklagte im Dezember 2009 weiterhin Transportaufträge für andere Auftraggeber an. Lediglich der Zeuge 8 - 8 - Sa . meldete ein Gewerbe erst mit Beginn seiner Tätig keit für die Ange- klagte an; er hatte bereits zuvor mit seinem Transporter im Nebenerwerb ein Transportgeschäft betrieben. 2. Nach Auffassung der Wirtschaftsstrafkammer war die Angeklagte kei- ne Arbeitgeberin, zu der die als Auslieferer tätigen Zeugen B . , R . , Sc . , Z . , Br . und Sa . in einem sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis im Sinne von § 7 Abs. 1 SGB IV standen. Bei einer Gesamtschau der maßgeblichen Abgrenzungskriterien hat sie die Indizien für die Selbstständigkeit der Kurierfahrer als überwiegend angesehen. Gegen eine Stellung der Zeugen als Arbeitnehmer habe insbesondere gesprochen, dass die Integration in den Geschäftsablauf des Betrieb e s der An- geklagten denkbar gering gewes en sei. Die Pakete seien in Boxen vorsortiert gewesen und hätten von den Zeugen zu einer frei wählbaren Zeit dort abgeholt werden können. Konkrete Weisungen habe ihnen die Angeklagte nicht erteilt. Auch hätten die Zeugen keine höchstpersönliche Erbringung der Fahrten ge- schuldet, sondern es sei eine Delegation der Arbeit an eigene Arbeitnehmer oder auch Subunternehmer möglich gewesen. Es seien keine festen Arbeitszei- ten vorgegeben worden. Die geschuldete Leistung sei primär auf die Erbringung eines Erfolgs g erichtet gewesen und habe Werkleistungscharakter gehabt. Das Erfolgsrisiko sei von den Zeugen zu tragen gewesen; dementsprechend sei auch die Vergütung ausschließlich erfolgsabhängig gewesen und habe teilwei- se erheblich geschwankt. Zudem habe das Verlust - , Beschädigungs - und Rechtzeitigkeitsrisiko primär beim Auftragnehmer gelegen. Die Notwendigkeit von Auslieferungen bis zu einer bestimmten Uhrzeit sei für Transportdienstleis- tungen typisch und daher kein geeignetes Indiz für eine nichtselbständige Tä- tigkei t der Zeugen. Auch seien die Kurierfahrten der Zeugen keine Vollzeittätig- keit, so dass noch Zeit für andere Aufträge und freie Zeitgestaltung geblieben sei. Gerade dieser Umstand sei für die Zeugen das wesentliche Motiv für die 9 10 - 9 - hier in Rede stehende Kurier tätigkeit gewesen, bei der sie sich selbst als Selbstständige angesehen hätten mit allen daraus folgenden Vor - und Nachtei- len. Teilweise seien sie für andere Auftraggeber gefahren. So hät ten sie die Einkommensteuer, gegebenenfalls Umsatzsteuer sowie die Be iträge zur Kran- ken - und Rentenversicherung selbst gezahlt und weder einen Verdienst im Krankheitsfall noch einen Urlaubsanspruch gehabt. Sowohl die Vergütung als auch das Auslieferungsgebiet seien ausgehandelt worden; insbesondere habe die Angeklagte etw a bei Ausfall eines Fahrers keinem Auftragnehmer ein anderes oder zusätzliches Auslieferungsgebiet zuweisen können. Im Vergleich zu weiteren von ihr eingesetzten Kurierfahrern, die auch die Deutsche Renten- versicherung als selbstständige Subunternehmer be wertet habe, seien deren Arbeitsablauf und vertragliche Regelungen nicht von denen der hier in Frage stehenden Auftragnehmer abgewichen. II. Die Revision der Staatsanwaltschaft, die vom Generalbundesanwalt hin- sichtlich der Sachrüge vertreten worden ist, bleibt ohne Erfolg. 1. Die Rüge einer Verletzung der Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO), mit der die Staatsanwaltschaft beanstandet, dass das Landgericht den Inhalt des Handbuches von nicht festgestellt habe, ist nicht in der gehörigen F orm erhoben und damit unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). Eine zulässig erhobene Aufklärungsrüge setzt unter anderem voraus, dass der Revisionsfüh- rer eine bestimmte Beweistatsache und die Umstände angibt, aufgrund derer sich das Tatgericht zu der vermis sten Beweiserhebung hätte gedrängt sehen müssen (st. Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 15. September 1998 5 StR 145/98, NStZ 1999, 45; Beschlüsse vom 18. August 1993 3 StR 469/93, BGHR StPO, § 344 Abs. 2 Satz 2 Aufklärungsrüge 7; vom 1. Juli 2010 1 StR 25 9/10 , NStZ - RR 2010, 316; Meyer - Goßner/Schmitt, StPO, 62. Aufl . , § 244 Rn. 102 mwN). Der Revisionsbegründung ist keine dieser Voraussetzungen zu entnehmen: Die 11 12 - 10 - Beschwerdeführerin bezeichnet weder eine bestimmte Tatsache (RB S. inwieweit die Arbeitsab läufe der Zeugen dort be - noch legt sie Umstände dar, warum sich die Wirtschaftsstrafkammer zu einer Beweiserhebung über den Inhalt des Handbuches hätte gedrängt sehen müs- sen, der nach den Feststellungen nicht Vertragsbestandteil geworden ist und bei Durchführung der Kurierfahrten keine Rolle gespielt hat (UA S. 9, 20 f.). Auch das Handbuch selbst legt sie nicht vor. 2. Der angefochtene Freispruch hält sachlich - rechtlicher Nachprüfung stand. a) Gegen die den Feststellungen z um objektiven Geschehen zugrunde- liegende Beweiswürdigung des Landgerichts bestehen keine durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Die Beweiswürdigung ist dem Tatgericht vorbehalten (§ 261 StPO) und vom Revisionsgericht grundsätzlich hinzunehmen. Dessen Be urteilung unter- liegt nur, ob dem Tatgericht Rechtsfehler unterlaufen sind. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn die Beweiswürdigung widersprüchlich, unklar oder lücken- haft ist. Derartige Fehler zeigt die Beschwerdeführerin mit ihren Einwänden nicht auf , die in erster Linie auf die rechtliche Bewertung der Tätigkeit der Ku- rierfahrer durch das Landgericht aufgrund der hierzu festgestellten Indiztatsa- chen abzielen und deren Gewichtung bemängeln. Zwar sind die Ausführungen des Landgerichts zur Beweiswür digung denkbar knapp (UA S. 18 f.). Ihnen ist jedoch noch hinreichend deutlich zu ent- nehmen, dass die Angeklagte und die sieben als Zeugen gehörten Auftragneh- mer den Feststellungen entsprechende, miteinander in Einklang stehende An- gaben gemacht haben, aus ergeben hat. Angesichts der Plausibilität der von der Angeklagten eingeräumten objektiven Geschehensabläufe ist die Würdigung des Landgerichts, deren Ein- lassung und die sie bestätigenden Aussagen der Zeugen seien glaubhaft ge- 13 14 15 16 - 11 - wesen, insoweit nachvollziehbar. Es begründet hier daher jedenfalls zum äu- ßeren Tat g es chehen ausnahmsweise auch noch keinen durchgreifenden Darstellungsmangel, dass das Landgericht die Einlassung der Angeklagten nicht einmal in ihren wesentlichen Grundzügen zusammenhängend wiederge- geben hat, wie es für eine Nachprüfung der Beweiswürdigung durch das Revi- sionsgericht grundsätzlich erforderlich ist (st. Rspr., vgl. BGH, Urteile vom 17. Mai 1990 4 StR 208/90, BGHR StPO § 2 67 Abs. 5 Frei spruch 4; vom 10. August 1994 3 StR 705/93, BGHR StPO § 267 Abs. 5 Freispruch 10, und vom 30. September 2010 4 StR 150/10; Beschluss vom 30. Dezember 2014 2 StR 403/14, BGHR StPO § 267 Abs. 1 Satz 2 Einlassung 2 mwN). Auch mit der Beanstandung d es Generalbundesanwalts, die Aussagen tert werden müssen, ist kein Rechtsfehler in der Darstellung der Beweiswürdi- gung dargetan. Denn das Landgericht hat in den Gründen ausgef ührt, dass sich die Zeugen an den konkreten Inhalt gerade nicht mehr hätten erinnern können (UA S. 21), so dass es insoweit einer näheren Erörterung dieser Aussagen auch nicht bedurfte. b) Ohne Rechtsfehler ist das Landgericht auch zu der Bewertung ge- la ngt, dass es sich bei der Angeklagten nicht um eine Arbeitgeberin der sechs von der Anklage erfassten Kurierfahrer im Sinne von § 266a StGB handelte und diese als selbständige Subunternehmer nicht der Sozialversicherungspflicht unterlagen. aa) Ob eine P erson Arbeitgeber ist, richtet sich nach dem Sozialversiche- rungsrecht, das weitgehend auf das Dienstvertragsrecht der §§ 611 ff. BGB ab- stellt. Arbeitgeber ist danach derjenige, dem der Arbeitnehmer nichtselbständi- ge Dienste gegen Entgelt leistet und zu dem er in einem Verhältnis persönlicher Abhängigkeit steht. Dieses drückt sich vor allem durch die Eingliederung des 17 18 19 - 12 - Arbeitnehmers in den Betrieb des Arbeitgebers und durch dessen Direktions- recht aus, das Zeit, Dauer, Ort und Ausführung der Dienstleistung umf asst (§ 7 Abs. 1 Satz 2 SGB IV; vgl. grundlegend BSGE 34, 111, 113 mwN). Demgegen- über ist entsprechend der allgemeinen gesetzgeberischen Wertung, die § 84 Abs. 1 Satz 2 HGB über ihren unmittelbaren Anwendungsbereich hinaus enthält (vgl. BAGE 87, 129 , 135 ; BAG, Beschluss vom 25. Ju ni 1996 1 ABR 6/96, juris Rn. 34 mwN), selbständig, wer im wesentlichen seine Tätigkeit frei gestal- ten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Entscheidend sind für die Abgrenzung von unselbständiger Beschäfti- gung und selbständ iger Tätigkeit ausgehend vom Vertragsverhältnis der Be- teiligten (vgl. BSGE 111, 257, 260; 120, 99, 104; BAG, Urteil vom 13. März 2008 2 AZR 1037/06, NZA 2008, 878, 879 mwN; BGH, Beschluss vom 13. Dezember 2018 5 StR 275/18, NStZ - RR 2019, 151 f. mwN) die tatsächli- Gesamtbetrachtung zu unterziehen. Ob jemand bei Tätigkeiten, die sowohl in abhängiger Beschäftigung als auch im Rahmen einer Selbständigkeit ausgeübt werden können, a bhängig beschäftigt oder selbständig ist, hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen (st. Rspr.; vgl. BSGE 119, 216, 218; 123, 50, 54; BGH, Beschlüsse vom 5. Juni 2013 1 StR 626/12, NStZ - RR 2013, 278; vom 4. September 2013 1 StR 94/13, BGHR StGB § 266a Arbeitgeber 4; vom 24. Juni 2015 1 StR 76/15, BGHR StGB § 266a Arbeitgeber 5, und vom 13. Dezember 2018 5 StR 275/18, aaO). Auch Transportfahrer können jedenfalls dann sozialversicherungsrecht- lich als abhängig Beschäftigte einzuordnen sein, wenn sich die Rechtsbezie- hungen der Vertragsparteien nicht auf die jeden Frachtführer treffenden gesetz- lichen Bindungen beschränken, sondern wenn Vereinbarungen getroffen und praktiziert werden, welche die Tätigkeit engeren Bindungen unterwerfen ( vgl. zu diese m Maßstab im Anschluss an BAGE 87, 129, 137; 90, 36, 48; 98, 146, 149, auch BSG, Urteile vom 19. August 2003 B 2 U 38/02 R, juris Rn. 30 ff., und 20 21 - 13 - vom 11. März 2009 B 12 KR 21/07 R, juris Rn. 16 ; siehe zur Abgrenzung von unselbständiger Beschäftigung un d selbständiger Tätigkeit bei Transportfahrern ferner LSG Bayern, Urteil vom 3. Mai 2018 L 16 R 5144/16, juris Rn. 30 ff.; LSG Nordrhein - Westfalen, Urteil vom 7. Dezember 20 16 L 8 R 862/15, juris Rn. 98 ff.; LSG Rheinland - Pfalz, Urteil vom 15. Jul i 20 15 L 6 R 23/14, juris Rn. 104 ff . ; LSG Berlin - Brandenburg, Urteil vom 29. Juni 2018 L 1 KR 490/15, juris Rn. 22 ff.; LSG Baden - Württemberg, Urteil vom 24. Januar 2017 L 11 KR 1554/16, juris Rn. 58 ff.; LAG Mecklenburg - Vorpommern, Beschluss vom 13. J uli 2015 3 Ta 6/15, juris Rn. 13 ff. ). Die Vorgabe ein es festen Zeit- schema s und die damit einhergehende stärker e Einbindung in die betrieblichen Abläufe der Auftraggeberin kann ein gewichtiges Indiz für das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung sein , insbesondere dann, wenn rechtlich oder fak- tisch keine realistischen Möglichkeiten bestanden haben sollten, noch ander- weitig unternehmerisch tätig zu sein (vgl. BSG, Urteil e vom 22. Juni 2005 B 12 KR 28/03 R, juris Rn. 25, und vom 11. März 2009 B 12 KR 21/07 R, aaO) . b b) Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe hat die Wirtschaftsstraf- kammer ein Bestehen sozialversicherungspflichtiger Beschäftigungsverhältnis- se zwischen der Angeklagten und den Fahrern im Ergebnis rechtsfehlerfrei ver- neint. Sie hat die bet rieblichen Abläufe im Einzelnen festgestellt und neben dem Fehlen konkreter Weisungen der Angeklagten zur Durchführung der Transporte eine Reihe von Kriterien berücksichtigt und zutreffend gewichtet, die in der höchstrichterlichen Rechtsprechung zur Abgren zung von Beschäftigung und Selbständigkeit anerkannt sind. (1) Sie hat richtigerweise zuvörderst in ihre Gesamtbetrachtung als Indiz für eine selbständige Tätigkeit der Fahrer eingestellt, dass ihnen innerhalb des vorgegebenen weiten Zeitrahmens, die P akete bis 20 Uhr am Tag der Über- nahme zuzustellen, keine festen Arbeitszeiten vorgeschrieben waren und sie ohne Zuweisung einer festen Tour die Reihenfolg e der Auslieferung innerhalb des ihnen zugeteilten Zustell bezirks selbst bestimmen konnten (vgl. BAGE 87, 22 23 - 14 - 129 , 141; 90, 36, 51 ; BGH, Urteil vom 16. April 2014 1 StR 516/13, NJW 2014, 1975, 1976). Aufgrund dieser Gest altungmöglichkeit ihrer Arbeit bestand eingeräumte Chance, noch anderweitig unternehmerisch tätig zu sein und selb- ständig am Markt weitere Beförderungsleistungen anzubieten und zu erbringen was eine für ein Arbeitsverhältnis eher untypische Regelung darstellt (vgl. BAG, Urteil vom 13. März 2008 2 AZR 1037/06, aaO , S. 880; s iehe zur Indiz- wirkung einer Tätigkeit für mehrere Auftraggeber auch BAGE 87, 129, 140; 90, 36 , 51 f. ; BSG, Urteil vom 11. März 2009 B 12 KR 21/07 R, juris Rn. 16; ein- schränkend BGH, Beschluss vom 13. Dezember 2018 5 StR 275/18 aaO) . D iese Mög lichkeit hat mit den Zeugen B . (UA S. 15 f.) und Br . (UA S. 17) sowie anfänglich mit dem Zeugen Z . (UA S. 16) auch ein Teil der Auftragnehmer wahrgenommen. Soweit sie etwa wegen der Arbeitsbelastung, die mit der Größe des vertraglic h übernommenen Zustellbezirks verbunden war nicht genutzt wurde, beruhte dies jedenfalls nicht auf Weisungen der Ange- klagten. (2) Im Hinblick auf die Arbeitszeitgestaltung der Fahrer begründete der Umstand, dass diese verpflichtet waren, bei den Zust ellungen der vom Depot der Angeklagten abzuholenden Pakete als (einzige) Terminvorgabe die Auslie- ferung innerhalb eines Tages einzuhalten, noch keinen aussagekräftigen Hin- weis auf ein Arbeitsverhältnis. Darin liegt vielm ehr eine bei vielen trag s verhältnissen anzutreffende A bred e über den zeitlichen Rahmen (vgl. BSG, Urteil vom 27. November 1980 8a RU 26/80, juris Rn. 95; BAG, Urteil vom 13. März 2008 2 AZR 1037/06, aaO , S. 880 mwN ), bei der, soweit sie bereits vertraglich konkretisiert ist, für ein Weisungsrecht des Auftraggebers kein Raum bleibt (vgl. LSG Bayern, Urteil vom 3. Mai 2018 L 16 R 5144/16, juris Rn. 32 ff . mwN ) . Ohnehin können in Dienst - und Werkvertragsverhältnis- sen von dem Dienstberechtigten Termine für die Erledigung der Arb eit vorge- geben werden, ohne dass daraus eine zeitliche Weisungsabhängigkeit folgt, 24 - 15 - wie sie für ein Arbeitsverhältnis regelmäßig kennzeichnend ist (vgl. BAGE 87, 129 , 139 ; BGH, Beschluss vom 13. Dezember 2018 5 StR 275/18, aaO). Da- bei ist bei dem vorliege nden Vertragsverhältnis, das schon im Hinblick auf den vom Auftragnehmer geschuldeten Beförderungserfolg dem Frachtgeschäft ähn- lich ist, unabhängig von einer Erlaubnis nach § 3 Gü KG oder einer Lizenz nach Art. 3 der Verordnung EWG 881/92 auch das Leitbild des Frachtführergewerbes (§ 407 ff. HGB) in den Blick zu nehmen . In Bezug auf Zeitvorgaben gilt auch bei Frachtgeschäften, dass Frachtführer eine Lieferfrist einzuhalten haben (§ 423 HGB; vgl. BAGE 87, 129 , 139 ). In diesem Zusammenhang hält die Beschwe rdeführerin es selbst für er- forderlich zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber den Frachtführer gemäß §§ 407 ff. HGB als selb ständigen Gewerbetreibenden und damit nicht als Ar- beitnehmer eingeordnet hat, obwohl e r im Vergleich zu anderen selb ständigen Gewe rbetreibenden schon von Gesetzes wegen weitreichenden Weisungsrech- ten unterliegt (§ 418 HGB, vgl. BAGE 87, 129 , 137; 90, 36, 47; 98, 146 , 149 ). Deshalb sieht auch die Beschwerdeführerin in der Dauerhaftigkeit, auf die der mit einer Kündigungsfrist versehen e Rahmenvertrag angelegt ist, zu Recht kei- nen maßgeblichen Gesichtspunkt für die Annahme einer abhängigen Beschäfti- gung und stimmt insofern mit der auf die Notwendigkeit einer Planungssicher- heit abstellenden Wertung des Landgerichts überein. (3) Weiter hin hat die Wirtschaftsstrafkammer bei ihrer Gesamtwürdigung bedacht, dass die einzeln ausgehandelte Vergütung, die pro Paket gezahlt wur- de, aufgrund der Bemessung nach der Anzahl der Pakete erfolgsabhängig war, monatlich variierte und die Fahrer mit ihren eigenen Fahrzeugen das wesentli- che Betriebsmittel stellten, mit dem sie als Ausdruck ihres unternehmerischen Risikos die Transportfahrten durchzuführen und die Kosten für deren Nutzung selbst zu tragen hatten (vgl. BSG, Ur teile vom 27. November 1980 8a RU 26/80, juris Rn. 94; vom 19. August 2003 B 2 U 38/02 R, juris Rn. 26; vom 11. März 2009 B 12 KR 21/07 R, ju ris Rn. 20; BGH, Urteil vom 25 26 - 16 - 16. April 2014 1 StR 516/13, aaO). Hinsichtlich des eigenen Unternehmerrisi- kos, das eine selbständige Tätigkeit eines Dienstverpflichteten maßgeblich kennzeichnet, hat sie zutreffend erkannt, dass das Erfolgsrisiko einer Erreich- barkeit des Zustellungsadressaten ebenso wie das Verlust - und Beschädi- gungsrisiko (§ 425 HGB) sowie das Rechtzeitigkeitsrisiko von den Fahr ern zu tragen war. (4) Ferner hat die Wirtschaftsstrafkammer zu Recht darauf abgestellt , dass die Fahrer die Transporte nicht höchstpersönlich durchführen mussten, sondern im Fall ihrer Verhinderung für eine Vertretung zu sorgen und auch sonst vertragl ich die Möglichkeit hatten, ihre Leistungen durch andere erbringen zu lassen (vgl. BAGE 87, 129 , 138 ; 98, 146 , 150 ; BAG, Urteil vom 13. März 2008 2 AZR 1037/06, aaO; BAG, Beschluss vom 25. Juni 1996 1 ABR 6/96, juris Rn. 30, 35; BS G, Urteile vom 27. N ovember 1980 8a RU 26/80, juris Rn. 93; vom 11. März 2009 B 12 KR 21/07 R, juris Rn. 17). V on dieser auf- grund der freien Arbeitszeitgestaltung nicht nur theoretischen Delegationsbe- fugnis hatte (neben dem von der Staatsanwaltschaft als selbstständig er Kurier- fahrer eingestuften Zeugen M . , UA S. 4 f., 17 , 22 ) von den von der Anklage- schrift erfassten sechs Arbeitskräften auch der Zeuge R . Gebrauch ge- macht. (5) Die Wirtschaftsstrafkammer hat in ihre Betrachtung aber auch gegen- lä ufige Ges ichtspunkte einbezogen . Hierzu zählen etwa das verpflichtende Tra- gen von Arbeitskleidung mit dem Firmenzeichen des Auftraggebers der Ange- klagten während der Auslieferung (vgl. relativ ierend zu diesem Kriterium BAGE 90, 36 , 47 f. ) und die Erstellung der Rec hnungen der Fahrer durch die Angeklagte. Soweit sie das Fehlen eigener Geschäftsräume der Kurierfahrer gewichtet hat , die ihre Tätigkeit allerdings außerhalb einer vorgeprägten, räum- lich festgelegten betrieblichen Organisation ausübten (vgl. zur ähnlichen Gestal- 27 28 - 17 - tung bei Plakatierungstätigkeit BAG, Urteil vom 13. März 2008 2 AZR 1037/06, aaO S. 879) , unterhielten die Fahrer andererseits aber auch bei der Angeklagten keinen eigenen Arbeitsplatz, sondern erledigten notwendige Büro- arbeiten bei sich zu Hause ( UA S. 15). Ohne die vom Landgericht vorgenommene Gewichtung dieser Aspekte bei der Abgrenzung von Beschäftigung und Selbständigkeit zu beanstanden, hält die Beschwerdeführerin in Orientierung am gesetzlichen Leitbild des (selb- ständigen) Frachtführer s di e Paketauslieferer hier wegen der Art und Weise der Vertragsdurchführung für in einem noch stärkeren Maß an die Angeklagte ge- bunden, als dies für Frachtführer beim Frachtgeschäft nach den §§ 407 ff. HGB üblich und notwendig sei. Die von ihr herangezogenen Umstände für eine des nicht: Dass die Kurierfahrer ihre Arbeitsorte nicht frei wählen konnten, sondern verpflichtet waren, die anfallenden Zustellungen in einem der Angeklagten von ihrem Auftraggeber zugewiesenen Zustellgebiet durch zu führen , ergab sich gerade nicht aus einer ihr vertraglich zugestandenen Verfügungsmacht über die Arbeitsleistung der Fahrer, sondern allein aus der Natur dieses Trans- portgeschäfts (ähnlic h für die Tätigkeit eines Plakat ierers BAG, Urteil vom 13. März 2008 2 AZR 1037/06, aaO). Innerhalb des von vorgegebe- nen Zustellgebiets konnten die Fahrer bei ihren Auslieferungen in ihrem Zu- stellbezirk, den sie mit der Angeklagten bereits ve rtraglich fest vereinbart hat- ten, ihre Tätigkeit ohne Bindung an Weisungen in räumlicher Hinsicht und auch sonst im Wesentlichen frei gestalten. Die vertraglich vereinbarte nach den Feststellungen allerdings ohnehin nicht gelebte (UA S. 20) Verpfli chtung der Fahrer, im Falle einer Verhinderung für Vertretung zu sorgen, steht nicht in Widerspruch zu den Befugnissen eines Frachtführers, der 29 30 31 - 18 - seiner Hauptpflicht aus dem Frachtvertrag (§ 407 Abs. 1 HGB) nach kommen kann . E ine Eingliederung eines Auftragnehmers in die Betriebsorganisation des Auftraggebers wäre demgegenüber gerade dann in Betracht zu ziehen, wenn die Vertretung in der Weise organisiert ist, dass anders als hier bei Ausfall n icht der Auftragnehmer für Ersatz zu sorgen hat, sondern der Arbeitgeber die Vertretung eigenen oder dritten Arbeitskräften überträgt (vgl. BAG, Beschluss vom 25. Juni 1996 1 ABR 6/96, juris Rn. 30). Schließlich löst sich die Beschwerdeführerin von d en Feststellungen des Landgerichts mit ihrer Annahme, der Vertrag sehe ausweislich der Regelung zu Ziffer 2 des Formulars grundsätzlich eine persönliche Leistungserbringung der Auftragnehmer vor und weise damit ein typisches Merkmal für ein Arbeitsver- hältn is auf, da eine Delegation auf den Fall der ei genen Verhinderung begrenzt sei. N ach den Feststellungen war den Auftragnehmer n eine Delegation ihr er Leistungspflicht an eigene Subunternehmer gestattet (UA S. 9). Diese Möglich- keit einer Auslieferung durch Dr itte hat auch der Haftungsregelung in Ziffer 4 des Formulars zugrunde gelegen , der zufolge der Auftragnehmer auch für Ver- lust und Beschädigung von Sendungen haftet, die seine Mitarbeiter bei der Ver- tragsdurchführung verursachen. Die auf Grundlage der festgestellten tatsächlichen Gegebenheiten von der Wirtschaftsstrafkammer vorgenommene Bewertung der sechs Kurierfahrer als selbständig Tätige, welche die Verneinung einer diesbezüglichen Arbeitge- bereigenschaft der Angeklagten nach si ch zieht, ist nach alledem nicht zu be- anstanden. Mutzbauer König Berger Mosbacher Köhler 32 33

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