5 StR 65/02 BUNDESGERICHTSHOFBESCHLUSSvom 9. Juli 2003in der Strafsachegegen1.2.3.4.wegen versuchten Betrugs u.a. - 2 -Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 9. Juli 2003beschlossen:Auf die Revisionen der Angeklagten Dr. W , M ,L und A wird das Urteil des LandgerichtsDresden vom 14. Mai 2001 nach § 349 Abs. 4 StPO auchim Hinblick auf den Mitangeklagten R mit den zuge-hörigen Feststellungen aufgehoben, soweit es diese Ange-klagten betrifft.Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-handlung und Entscheidung, auch über die Kosten derRechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichtszurückverwiesen.G r ü n d e Das Landgericht hat die Angeklagten Dr. W , M und L wegen versuchten Betrugs in vier Fällen zu Gesamtgeldstrafen verurteilt.Den Angeklagten A hat es wegen Beihilfe zum versuchten Betrug invier Fällen mit einer Gesamtgeldstrafe belegt. Die Revisionen der Angeklag-ten haben Erfolg. Die Aufhebung ist auf den nicht revidierenden Mitange-klagten R zu erstrecken, gegen den das Landgericht wegen versuchtenBetrugs in zwei Fällen eine Gesamtgeldstrafe verhängt hat.I.Nach den Feststellungen des Landgerichts waren die AngeklagtenDr. W , M und L Gesellschafter und Geschäftsführer derLo B GmbH (künftig: LBG). Ende des Jahres 1992 - 3 -war den Angeklagten bekannt geworden, daß für mehrere Grundstücke inDresden bislang noch keine Restitutionsansprüche gestellt waren, obwohleine Rückgabe der Grundstücke nach dem Vermögensgesetz in Betrachtkam. Solche Anträge konnten nach § 30a VermG bei den Ämtern für offeneVermögensfragen nur noch bis 31. Dezember 1992 gestellt werden. Ohneaufzudecken, daß eine Bevollmächtigung durch die eigentlich Berechtigtenbislang noch nicht erfolgt war, stellten die Angeklagten in deren Namen Re-stitutionsanträge. Nach ihren Vorstellungen sollten die Berechtigten, die ih-nen zu dem Zeitpunkt namentlich noch nicht sicher bekannt waren, die LBGnachträglich bevollmächtigen, wobei gegebenenfalls die Vollmachtserklärun-gen auf einen Zeitpunkt vor dem 31. Dezember 1992 rückdatiert werdensollten. Die Angeklagten beabsichtigten dann, sich die Restitutionsansprüchevon den Berechtigten zu einem deutlich unter dem Verkehrswert liegen-den günstigen Preis abtreten zu lassen.Hinsichtlich der in Dresden gelegenen Grundstücke Heinrich-Schütz-Straße und Rähnitzgasse gingen die Angeklagten arbeitsteilig in der be-schriebenen Art und Weise vor. Obwohl die Sachbearbeiter des Amts für of-fene Vermögensfragen eine Rückdatierung der Vollmachten in Betracht ge-zogen hatten, erfolgte eine Rückübertragung der Grundstücke. Hinsichtlichzweier weiterer Grundstücke in Dresden (Clara-Zetkin-Straße, Augsbur-ger Straße) scheiterte ein Erwerb der Grundstücke im Restitutionsverfahrenaus anderen Gründen. Der nicht revidierende Mitangeklagte R war aufSeiten der LBG in den Restitutionsverfahren Rähnitzgasse und Clara-Zetkin-Straße beteiligt.II.Die Revisionen der Angeklagten führen zu einer Aufhebung des an-gefochtenen Urteils, weil das Landgericht die subjektive Seite des Betrugsnicht ausreichend begründet hat. - 4 -1. Eine Strafbarkeit wegen Betrugs gemäß § 263 Abs. 1 StGB setztvoraus, daß der Täter in dem Bewußtsein handelt, daß der angestrebte Ver-mögensvorteil rechtswidrig ist. Die Rechtswidrigkeit des Vermögensvorteilsist Tatbestandsmerkmal des § 263 StGB. Deshalb macht allein der Umstand,daß ein Anspruch durch Mittel der Täuschung realisiert werden soll, den er-strebten Vorteil nicht unrechtmäßig. Wenn das verfolgte Ziel der Rechtsord-nung entspricht, wird es nicht dadurch, daß rechtswidrige Mittel zu seinerVerwirklichung angewandt werden, selbst rechtswidrig (BGHSt 3, 160, 162 f.;20, 136, 137; 42, 268, 271 m. w. N. aus der Rechtsprechung).In Betracht kommt allenfalls eine Strafbarkeit wegen (untauglichen)Versuchs, wenn der Täter den angestrebten Vermögensvorteil fälschlicher-weise als rechtswidrig ansieht (BGHR StGB § 263 Abs. 1 Irrtum 7;BGHSt 42, 268, 273). Hält dagegen der Täter im umgekehrten Fall denerstrebten Vermögensvorteil für rechtmäßig, liegt ein Tatbestandsirrtum imSinne des § 16 Abs. 1 Satz 1 StGB vor. Wer mit Mitteln der Täuschung einentatsächlich rechtswidrigen, nach seiner Vorstellung aber rechtmäßigen An-spruch durchsetzen will, begeht daher keinen Betrugsversuch (BGHSt 42,268, 272; BGH, Beschl. vom 30. August 1988 5 StR 325/88; OLG Düssel-dorf wistra 1992, 74).2. Das Landgericht setzt sich nicht im ausreichenden Maße damitauseinander, ob die Angeklagten hinsichtlich des Tatbestandsmerkmals derRechtswidrigkeit des Vermögensvorteils vorsätzlich gehandelt haben. Beiden Besonderheiten der hier gegebenen Verfahrenssituation konnte dasLandgericht nicht ohne zusätzliche Gesichtspunkte von einem jedenfalls be-dingten Vorsatz der Angeklagten ausgehen.a) Die Frage, ob die Anmeldung von Restitutionsansprüchen durch ei-nen vollmachtlosen Vertreter von dem Berechtigten rückwirkend (und damitfristwahrend) genehmigt werden kann, ist durch das Bundesverwaltungsge-richt erst durch Urteil vom 24. Juni 1999 entschieden und verneint worden - 5 -(BVerwGE 109, 169 ff.). Die Vorinstanz hatte eine solche Rückwirkung derGenehmigung bejaht. Nach den Feststellungen des landgerichtlichen Urteilsging auch das zuständige Amt für offene Vermögensfragen zum damaligenZeitpunkt von einer rückwirkenden Genehmigung des vollmachtlosen Han-delns aus (UA S. 27). Diese Rechtsauffassung stand auf dem Bodendes allgemeinen verfahrensrechtlichen Grundsatzes (vgl. GemSOGB inBVerwGE 69, 380, 381 mit umfänglichen Nachweisen), wonach die Geneh-migung regelmäßig ex tunc auf den Zeitpunkt der Handlung des voll-machtlosen Vertreters zurückwirkt (§ 89 Abs. 2 ZPO), jedenfalls soweit nichtsanderes bestimmt ist (§ 184 Abs. 1 BGB). Dieser Grundsatz gilt auch imVerwaltungsverfahren (vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG 8. Aufl. § 14 Rdn. 20 f.).b) Das Landgericht schließt auf ein entsprechendes Bewußtsein derRechtswidrigkeit des Vermögensvorteils bei den Angeklagten im wesentli-chen aus dem Umstand, daß sie die Vollmachtsurkunden rückdatiert haben.Ein solcher Schluß von der Täuschungshandlung auf das Bewußtsein derRechtswidrigkeit des Vermögensvorteils mag im Regelfall gerechtfertigt sein;denn der Täter wird nur dann zum Mittel der Täuschung greifen, wenn erbefürchtet, durch wahrheitsgemäße Angaben seinen (vermeintlichen) An-spruch nicht durchsetzen zu können. Im vorliegenden Verfahren bestand je-doch aufgrund der aufgezeigten Rechtslage eine Fallkonstellation, die eineabweichende Würdigung zugelassen hätte.Zweifel am Vorsatz der Angeklagten lagen bei der hier gegebenenFallgestaltung nahe und hätten im landgerichtlichen Urteil der Erörterung be-durft. Angesichts der Besonderheiten der verfahrensrechtlichen Situation wä-re es denkbar, daß die Angeklagten, von denen zwei Volljuristen waren, da-von ausgingen, daß auch in dem Restitutionsverfahren nach dem Vermö-gensgesetz die Anmeldung vermögensrechtlicher Ansprüche durch einenvollmachtlosen Vertreter wie in anderen Verfahren auch durch den Berech-tigten nachträglich genehmigungsfähig ist und die Genehmigung zurückwirkt.Eine Täuschung über den Zeitpunkt der späteren Bevollmächtigung kann - 6 -dabei von ihnen veranlaßt worden sein, um ein von ihnen befürchtetes Risikoanderer rechtlicher Beurteilung auszuschließen, ohne daß damit schon dieSchwelle zum bedingten Vorsatz überschritten worden wäre. Eine solcheTäuschungshandlung kann weiterhin aus der Überlegung motiviert sein, dasRestitutionsverfahren weitgehend zu beschleunigen und so schon sich da-mals abzeichnenden Unsicherheiten bezüglich der weiteren Entwicklung derGrundstückswerte entgegenzuwirken.Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs reicht ein Schlußvon dem äußeren Tatablauf auf die innere Tatseite nämlich dann nicht ohneweiteres aus, wenn die Annahme eines auch bedingten Vorsatzes einnormatives Verständnis des Täters voraussetzt, das nicht ohne weiteresunterstellt werden kann (vgl. BGH, Beschl. vom 27. November 2002 5 StR 127/02 zur Veröffentlichung in BGHSt vorgesehen, NJW 2003, 907,910; BGH NJW 2003, 1821, 1822 f.).Ob die Angeklagten jedenfalls mit bedingtem Vorsatz gehandelt ha-ben, bedarf deshalb neuer tatrichterlicher Prüfung. Dabei wird eine umfas-sende Abwägung des Einzelfalls vorzunehmen sein, bei der neben dem Gradder Wahrscheinlichkeit eines Erfolgseintritts insbesondere die Motive und dieInteressenlage der Angeklagten zu beachten sind (vgl. BGHSt 46, 30, 35).III.Die Aufhebung des landgerichtlichen Urteils hat der Senat gemäߧ 357 StPO auf den Mitangeklagten R erstreckt, weil die nicht ausrei-chende Prüfung der subjektiven Tatseite ihn in gleicher Weise betraf. DerNichtrevident ist zur Anwendung des § 357 StPO angehört worden und hatihr nicht widersprochen. - 7 -IV.Im Falle eines neuerlichen Schuldspruchs ist im Rahmen der Strafzu-messung die beträchtliche zeitliche Verzögerung, die auch das Revisions-verfahren umfaßt, erheblich zu Gunsten der Angeklagten zu berücksichtigen.Der neue Tatrichter wird den gravierenden Zeitablauf dabei auch unter demGesichtspunkt einer Verletzung des Art. 6 Abs. 1 MRK zu würdigen haben.Harms Häger BasdorfGerhardt Raum
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