ECLI:DE:BGH:2018:080518B5STR65.18.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 5 StR 65/18 vom 8. Mai 2018 in der Strafsache gegen wegen sexuellen Missbrauchs eines Kindes u.a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshof s hat nach Anhörung des General bu n- desanwalt s und des Beschwerdeführers am 8. M ai 2018 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landg e- richts Berlin vom 12. Oktober 2017 mit den Feststellungen auf - gehoben, soweit die Einziehung des Mobiltelefons Samsung und des Laptops HP mit Net zteil angeordnet worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Jugendkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gr ünde: Das Landgericht hat den Angeklagten unter Freisprechung im Übr i- gen wegen schweren sexuellen Missbrauchs eines Kindes in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch einer Schutzbefohlenen in 39 Fällen, davon in drei Fä l- len zugleich in Tateinheit mit sex ueller Nötigung und in einem Fall zugleich in Tateinheit mit Besitz kinderpornographischer Schriften zu einer Gesamtfre i- heitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Ferner hat es Adh ä- sionsentscheidungen getroffen und die Einziehung eines Mobil telefons sowie eines Laptops des Angeklagten angeordnet. Die Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung formellen und materiellen Rechts rügt, hat den aus der 1 - 3 - Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist das Rechtsmittel unb e- gründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1. Die Rüge einer Verletzung von § 265 Abs. 2 Nr. 3 StPO bleibt ohne Erfolg. Sie bezieht sich auf eine unterbliebene Unterrichtung des Angeklagten darüber, dass die Jugendschutzkammer nach Erhebung eines Entlastungsb e- weises zu Abwesenheitszeiten der Mutter der Nebenklägerin lediglich von einer geringeren Anzahl an Taten, nicht aber von einer Erschütterung der Glaubwü r- digkeit der Nebenklägerin ausgehen werde. a) Durch § 265 Abs. 2 Nr. 3 StPO in der seit 24. August 2017 gelte nden Fassung (Gesetz vom 17. August 2017, BGBl. I S. 3202) ist die Hinweispflicht des § 265 Abs. 1 StPO auf Fälle erweitert worden, in denen sich in der Haup t- verhandlung die Sachlage gegenüber der Schilderung des Sachverhalts in der zugelassenen Anklage än dert und dies zur genügenden Verteidigung vor dem Hintergrund des Gebots rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) und des rechtsstaatlichen Grundsatzes des fairen Verfahrens (vgl. BVerfG, Beschluss vom 8. Dezember 2005 2 BvR 1769/04) einen Hinweis erforde rlich macht (vgl. BT - Drucks. 18/11277, S. 37). aa) Der Gesetzgeber hat in § 265 Abs. 2 Nr. 3 StPO an die ständige Rechtsprechung angeknüpft, wonach eine Veränderung der Sachlage eine Hinweispflicht auslöst, wenn sie in ihrem Gewicht einer Veränderung ei nes rechtlichen Gesichtspunkts gleichsteht (BT - Drucks. 18/11277 S. 37 unter Hi n- weis auf BGH, Urteil vom 20. November 2014 4 StR 234/14, NStZ 2015, 233). Die durch den Bundesgerichtshof hierzu entwickelten Grundsätze (vgl. MüKo - StPO/Norouzi, § 265 Rn. 48 ff. mwN) wollte der Gesetzgeber kodifizi e- ren, weitergehende Hinweispflichten hingegen nicht einführen (vgl. SSW - StPO/Rosenau, 3. Aufl., § 265 Rn. 31). Danach bestehen Hinweispflic h- 2 3 4 - 4 - ten auf eine geänderte Sachlage bei einer wesentlichen Veränderung des Ta t- b ildes beispielsweise betreffend die Tatzeit, den Tatort, das Tatobjekt, das Ta t- opfer, die Tatrichtung, eine Person des Beteiligten oder bei der Konkretisierung einer im Tatsächlichen ungenauen Fassung des Anklagesatzes (vgl. BGH, B e- schluss vom 12. Januar 2 011 1 StR 582/10, BGHSt 56, 121, 123 ff., und U r- teil vom 20. November 2014 4 StR 234/14, aaO; Norouzi, aaO, Rn. 51; BeckOK - StPO/Eschelbach, Stand 1. Januar 2018, § 265 Rn. 36). Hingegen sind Hinweise etwa hinsichtlich der Bewertung von Indiztatsachen ( vgl. Esche l- bach, aaO, Rn. 39 ff.) nach dem Willen des Gesetzgebers auch künftig nicht erforderlich. Ebenso wenig muss das Gericht unter dem Gesichtspunkt des fa i- ren Verfahrens vor der Urteilsberatung seine Beweiswürdigung offenlegen oder sich zum Inhalt un d Ergebnis einzelner Beweiserhebungen erklären (vgl. BGH, Beschluss vom 3. September 1997 5 StR 237/97, BGHSt 43, 212, 215). bb) Ein protokollierungsbedürftiger Hinweis gemäß § 265 Abs. 2 Nr. 3 StPO muss ferner nur gegeben werden, wenn er zur genüg enden Verte i- digung des Angeklagten erforderlich ist. Er ist dementsprechend entbehrlich, wenn die Änderung der Sachlage durch den Gang der Hauptverhandlung für die Verfahrensbeteiligten ohne weiteres ersichtlich ist (zur st. Rspr. nach übe r- kommener Gesetze slage vgl. z.B. BGH, Beschluss vom 21. Oktober 2015 4 StR 332/15 mwN; s iehe auch Eschelbach, aaO, Rn. 44). Veränderungen der Sachlage hinsichtlich unwesentlicher Umstände, etwa solcher aus dem Randgeschehen, lösen die Hinweispflicht nicht aus (vgl. Esch elbach, aaO, Rn. 38). b) Um dem Revisionsgericht die Prüfung eines Verstoßes gegen § 265 Abs. 2 Nr. 3 StPO zu ermöglichen, muss der Revisionsführer gemäß § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO wie schon bisher zu allen genannten Voraussetzungen 5 6 - 5 - vollständig vortrag en. Für die Prüfung der Erforderlichkeit des Hinweises ist namentlich darzulegen, ob der Revident durch den Gang der Hauptverhandlung über die Veränderung der Sachlage bereits zuverlässig unterrichtet war und ein ausdrücklicher Hinweis deshalb unterbleiben konnte (vgl. BGH, Beschluss vom 21. Oktober 2015 4 StR 332/15 mwN). Schließlich muss wenn sich dies nicht von selbst versteht ausgeführt werden, inwieweit der Hinweis für die g e- nügende Verteidigung des Angeklagten erforderlich war. Denn nur unter di eser Voraussetzung besteht für das Gericht überhaupt die Rechtspflicht, einen Hi n- weis zu erteilen. Deshalb ist in ausreichender Weise vorzutragen, warum der Angeklagte durch das Unterlassen des Hinweises in seiner Verteidigung b e- schränkt war und wie er sei n Verteidigungsverhalten nach erfolgtem Hinweis anders hätte einrichten können (vgl. BGH, Urteil vom 25. März 1992 3 StR 519/91, BGHR StPO § 265 Abs. 1 Hinweispflicht 9 mwN). c) Diesen Vortragspflichten ist nicht genügt. Entsprechend den zutre f- fenden Ausführungen des Generalbundesanwalts lässt das Revisionsvorbri n- gen nicht erkennen, inwieweit der Angeklagte sein Verteidigungsverhalten a n- ders eingerichtet hätte, wenn er förmlich darauf hingewiesen worden wäre, dass das Gericht den von der Verteidigung initiierten Entlastungsbeweis für e i- nen mehrmonatigen Abschnitt des Tatzeitraums (teilweise) als gelungen b e- trachtete und deshalb bei einigen Anklagefällen zum Freispruch neigte. Die i n- soweit eingetretene Entlastung des Angeklagten hat die Strafkammer in g eb o- tenem Umfang auch in ihre sorgfältige Beweiswürdigung eingestellt. 2. Die Nachprüfung des Urteils aufgrund der Sachrüge hat hinsichtlich des Schuld - und Strafausspruchs einen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler nicht ergeben. Jedoch begegnen d ie ohne nähere Begründung 7 8 - 6 - auf § 184b Abs. 6, § 74 StGB gestützten Einziehungsentscheidungen durc h- greifenden rechtlichen Bedenken. Zwar ist bei einer Verurteilung gemäß § 184b Abs. 4 StGB aF wegen Sichverschaffens oder Besitzes kinderpornographischer Sch riften eine Einzi e- hung des für den Aufnahme - und Speichervorgang verwendeten Mobiltelefons bzw. Computers nebst Zubehör nach § 74 Abs. 1 StGB nF als Tatmittel mö g- lich, während nach § 184b Abs. 6 Satz 1 StGB nF nur die Beziehungsgege n- stände der Tat hier a lso die Festplatten der zur Bildspeicherung genutzten Geräte zwingend einzuziehen sind (BGH, Beschluss vom 8. Februar 2012 4 StR 657/11, NStZ 2012, 319 mwN). Das Landgericht hat indes nicht e r- kennbar beachtet, dass die Entscheidung nach § 74 Abs. 1 St GB im pflichtg e- mäßen Ermessen des Tatgerichts steht. Außerdem fehlen Feststellungen dazu, ob es technisch möglich ist, die Dateien in einer Weise von der Festplatte zu löschen, dass sie nicht mehr wi e- derhergestellt werden können. Diese wären aber zu tre ffen gewesen, weil für Anordnungen gemäß § 74 Abs. 1 und § 184b Abs. 6 StGB der Verhältnism ä- ßigkeitsgrundsatz gilt (§ 74f StGB nF) und gegebenenfalls von den Möglichke i- ten des § 74f Abs. 2 StGB Gebrauch gemacht werden muss. Danach können Einziehungen zunäc hst vorbehalten bleiben und weniger einschneidende Ma ß- nahmen anzuordnen sein, wenn auch auf diese Weise der Einziehungszweck erreicht werden kann. Dies kann bei einer Speicherung von Bilddateien durch 9 10 - 7 - deren endgültige Löschung geschehen (vgl. BGH, Beschlü sse vom 28. Nove m- ber 2008 2 StR 501/08, BGHSt 53, 69, 71; vom 8. Februar 2012 4 StR 657/11, aaO; vom 28. August 2012 4 StR 278/12, BGHR StGB § 74b Abs. 2 Einziehung 1, und vom 18. Juni 2014 4 StR 128/14, NStZ - RR 2014, 274). Sander Schneider König Berger Mosbacher
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