ECLI:DE:BGH:2018:070318B5STR652.17.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 5 StR 652/17 vom 7. März 2018 in der Strafsache gegen wegen Vergewaltigung u.a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundes - anwalts und nach Anhörung des Beschwerde führers am 7. März 20 18 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 354 Abs. 1 analog StPO beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landg e- richts Görlitz vom 18. August 2017 a) im Schuldspruch dahin abgeändert, dass der Angeklagte wegen Vergewaltigung in Tateinheit mit gefährlicher Körpe r- verletzung verurteilt ist, b) mit den zugehörigen Feststellungen im Strafausspruch aufg e- hoben. Die weitergehende Revision wird verworfen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kos ten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schwerer Vergewaltigung in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und ac ht Monaten verurteilt. Die auf eine Verfahrensbeanstandung und die allgemeine Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten führt zu einer 1 - 3 - Schuldspruchänderung und zur Aufhebung des Strafausspruchs. Im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 St PO. e- stand. a) Nach den Feststellungen des Landgerichts betäubte der Angeklagte die Nebenklägerin am 25. Dezember 2016 während eines gemeinsamen Kaffeetrinkens durch Beimischung einer bet rächtlichen Menge des Medik a- ments Tavor (Wirkstoff Lorazepam) in ihren Kaffee, um ungestört ihr Smar t- phone daraufhin kontrollieren zu können, wo sie Silvester verbringe. Die N e- benklägerin verfiel in einen schwer bewusstseinsgetrübten Zustand bis hin zur Be wusstlosigkeit, der bis zum Folgetag andauerte. Der Angeklagte entschloss sich nun, unter Ausnutzung der geschaffenen Situation auch sexuelle Handlu n- gen an der widerstandsunfähigen Nebenklägerin durchzuführen. Er fertigte eine Reihe von Bildaufnahmen unter anderem von ihrem unbekleideten G e- schlechtsteil und vollzog den Geschlechtsverkehr bis zum Samenerguss. b) In Übereinstimmung mit der Auffassung des Generalbundesanwalts ergeben diese Feststellungen weder den vom Landgericht angenommenen Qualifikationst atbestand nach § 177 Abs. 7 Nr. 2 StGB noch einen anderen Qualifikationstatbestand gemäß § 177 Abs. 7 oder 8 StGB. Dabei kann offe n- bleiben, ob das insoweit allein in Betracht kommende narkotisierende Medik a- Abs. 7 Nr. 2 StGB oder als u- ar 2009 4 StR 473/08, NStZ 2009, 505; krit. LK StGB/Hörnle, 12. Aufl., § 177 Rn. 271 ). Denn der Angeklagte fasste den Vergewaltigungsvorsatz erst, nac h- dem er die Nebenklägerin bereits betäubt hatte. Damit fehlt es sowohl an der in 2 3 4 - 4 - § 177 Abs. 7 Nr. 2 StGB bezeichneten Absicht als auch am Merkmal des Ve r- wendens bei der Tat im Sinne von § 17 7 Abs. 8 Nr. 1 StGB. Aus demselben Grund scheidet § 177 Abs. 7 Nr. 3 StGB aus. Den Urteilsgründen kann ferner nicht entnommen werden, dass der Angeklagte das Medikament als Täter einer Vergewaltigung, mithin bei der Tat, bei sich führte (§ 177 Abs. 7 Nr. 1 , 2 StGB). c) Der Senat schließt aus, dass noch Feststellungen getroffen werden können, auf deren Grundlage eine Verurteilung wegen eines Qualifikationsta t- bestandes nach § 177 Abs. 7 oder 8 StGB erfolgen kann. Jedoch sind die V o- raussetzungen von § 177 A bs. 2 Nr. 1, Abs. 6 Satz 2 Nr. 1 StGB rechtsfehlerfrei festgestellt. Im Blick darauf war der Schuldspruch entsprechend § 3 54 Abs. 1 StPO zu berichtigen. Paragraph 265 StPO steht dem nicht entgegen. 2. Der Wegfall des Qualifikationstatbestandes entzieht dem Stra f- ausspruch die Basis. Trotz der auch auf der Grundlage von § 177 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 6 Satz 1, 2 Nr. 1 StGB nicht übersetzten Strafe kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Landgericht bei zutreffender Bewertung eine mildere Strafe verhängt hätte . Mutzbauer Sander Schneider König Berger 5 6
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