BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES 5 StR 665/99 URTEIL vom 17. April 2000 in der Strafsache gegen wegen versuchten Betruges u. a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 17. April 2000 , an der teilgenommen haben: Vorsitzende Richterin Harms, Richter Häger, Richter Basdorf, Richterin Dr. Gerhardt, Richter Dr. Raum als beisitzende Richter, Staatsanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt als Verteidiger , Justizobersekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, - 3 - für Recht erkannt: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Görlitz vom 25. März 1999 aufgehoben, a) soweit der Angeklagte wegen falscher Versicherung an Eides Statt verurteilt worden ist; insoweit wird der Angeklagte auf Kosten der Staatskasse, die auch seine notwendigen Auslagen zu tragen hat freigesprochen; b) im gesamten Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellu n - gen. 2. Die weitergehende Revision des Angeklagten und die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das vorgenannte Urteil werden ve r - worfen. 3. Die Kosten des Rechtsmittels der Staatsanwaltschaft sowie die dem Angeklagten dadurch entstandenen notwendigen Auslagen fallen der Staatskasse zur Last. 4. Zu neuer Verhandlung und Entscheidung zum Strafausspruch w e - gen versuchten Betruges, auch über die verbleibenden Kosten des Rechtsmittels des Angeklagten, wird die Sache an das Amtsg e - richt Bautzen Strafrichter zurückverwiesen. - Von Rechts wegen - - 4 - G r ü n d e Das Landgericht hat den Angeklagten wegen falscher Versicherung an Eides Statt und wegen versuchten Betruges zu einer Gesamtfreiheit s - strafe von einem Jahr und drei Monaten verurteilt und die Vollstreckung der Strafe zur Bewährung ausgesetzt. Vom Vorwurf der Untreue hat es den A n - geklagten aus tatsächlichen Gründen freigesprochen. Die Staatsanwal t - schaft wendet sich mit der Sachrüge gegen den Freispruch des Angekla g - ten. Das vom Generalbundesanwalt nicht vertretene Rechtsmittel hat keinen Erfolg. Die Revision des Angeklagten führt mit der Sachrüge zur Aufhebung des Schuldspruchs wegen falscher Versicherung an Eides Statt und insoweit zum Freispruch sowie zur Aufhebung des verbleibenden Strafausspruchs wegen versuchten Betrugs; im übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet. I. Die Revision der Staatsanwaltschaft ist unbegründet. Der Freispruch des Angeklagten vom Vorwurf der Untreue hält rechtlicher Nachprüfung stand. Das Landgericht, das den objektiven Tatbestand der Untreue durch die Verwendung von Mandantengeldern für private Zwecke als erfüllt ang e - sehen hat, hat sich nicht davon überzeugen können, daß der Angeklagte hinsichtlich einer von ihm verursachten Vermögensgefährdung auch nur b e - dingt vorsätzlich handelte. Angesichts positiver Bestände auf mehreren Konten des Angeklagten hat der Tatrichter die Einlassung des Angeklagten, er habe über genügend finanzielle Mittel verfügt, um die verwendeten Ma n - dantengelder jederzeit auszuzahlen (UA S. 28), für nicht widerlegbar erac h - tet. Die in diesem Zusammenhang vorgenommene Beweiswürdigung ist rechtlich nicht zu beanstanden. Die aufgrund der Beweisaufnahme gezog e - nen Schlußfolgerungen des Landgerichts sind möglich, zwingend brauchen - 5 - sie nicht zu sein (vgl. BGHR StPO § 261 Beweiswürdigung 2). Das Lan d - gericht mußte seine Würdigung auch nicht deshalb weiter hinterfragen, weil sich der Angeklagte zum Beleg der geltend gemachten von ihm angeno m - menen jederzeitigen Zahlungsfähigkeit nach dem Urteil nicht speziell (vgl. aber UA S. 29) auf die Kontostände berufen hatte, welche ihm das Landg e - richt zugute gehalten hat (UA S. 31 f.), sondern vorrangig auf andere Z u - griffsmöglichkeiten. Diese hat das Landgericht zwar letztlich als widerlegt angesehen, sie waren indes nicht etwa derart haltlos (vgl. UA S. 29 f.), daß allein aus der Berufung hierauf ein naheliegendes, unbedingt erörterung s - bedürftiges Belastungsindiz herzuleiten war. Die Entscheidung des Tatric h - ters ist deshalb vom Revisionsgericht hinzunehmen. II. Soweit sich die Revision des Angeklagten gegen die Verurteilung nach § 156 StGB und den Strafausspruch wegen versuchten Betrugs richtet, hat sie Erfolg; im übrigen ist sie unbegründet. 1. Die Verurteilung des Angeklagten wegen falscher Versicherung an Eides Statt hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. a) Hierzu hat das Landgericht folgendes festgestellt: Der Angeklagte schloß mit der Firma S&B einen Generalunternehmervertrag zur Sanierung seines Woh n - hauses. Unter anderem war darin vorgesehen, daß der Auftraggeber eine Bankbürgschaft in Höhe des Pauschalbetrages stellt. Tatsächlich kam es jedoch nicht zur Stellung der Bürgschaft. Als zwischen dem Angeklagten und der Baufirma Unstimmigkeiten hinsichtlich der Zahlungen entstanden, reichte der Angeklagte beim Landgericht eine Schutzschrift ein, um zu ve r - hindern, daß einem von ihm erwarteten Antrag der Baufirma auf Erlaß - 6 - einer einstweiligen Verfügung ohne mündliche Verhandlung stattgegeben werde. Im Rahmen der Schutzschrift gab der Angeklagte eine eidesstattliche Versicherung ab, in der er behauptete, bei Unterzeichnung des Vertrages sei vereinbart worden, die Bürgschaft nicht anzufordern. Das Landgericht hat es als erwiesen angesehen, daß die eidesstattl i - che Versicherung des Angeklagten falsch war, da die vom Angeklagten b e - hauptete Vereinbarung nicht getroffen worden sei und die Baufirma nicht auf die Stellung der Bürgschaft verzichtet habe. Gestützt hat sich das Landg e - richt hierbei im wesentlichen auf die Angaben der in der Hauptverhandlung gehörten Gesellschafter der Baufirma, die Zeugen Scholz und Bartel, sowie den Vertragstext. b) Der Senat braucht nicht zu entscheiden, ob die Abgabe einer e i - desstattlichen Versicherung im Rahmen einer Schutzschrift, insbesondere ohne spätere Durchführung des Verfahrens zur Erwirkung einer einstweil i - gen Verfügung, überhaupt den objektiven Vergehenstatbestand des § 156 StGB, dessen Versuch nicht strafbar ist (§ 23 Abs. 1 StGB), erfüllt. Nicht entschieden werden muß ferner, ob dies etwa auch daran scheitern müßte, daß sich der als falsch erachtete Inhalt der eidesstattlichen Versicherung auf ein gar nicht abdingbares (§ 648a Abs. 7 BGB) Recht des Unternehmers auf Bestellung einer Sicherheit bezieht (vgl. BGHR StGB § 156 Versich e - rung 1, Wahrheitspflicht 1). Es kommt auch nicht darauf an, daß es schon an einer näheren Feststellung des Inhalts der Schutzschrift und der eidesstattl i - chen Versicherung fehlt, deren Schwerpunkt naheliegend nicht in der Bür g - schaftsanforderung lag, sondern in Zahlungsverzögerungen und deren U r - sachen. Jedenfalls hält die tatrichterliche Beweiswürdigung zur bewußten A b - gabe einer falschen Versicherung rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Das Urteil läßt jede Auseinandersetzung mit der auch dem Angeklagten und - 7 - seinen als Zeugen vernommenen Vertragspartnern, wie aus der Wiedergabe ihrer Aussagen im Urteil folgt, offenbar nicht geläufigen Vorschrift des § 648a BGB vermissen, wonach der Unternehmer unabdingbar die Ste l - lung einer Sicherheit verlangen kann, deren Kosten begrenzt durch einen Höchstsatz er indes zu tragen hat. Insbesondere hat der Tatrichter aber die wirtschaftlichen Interessen der Beteiligten nicht vollständig berücksic h - tigt. Danach lag die Möglichkeit, daß der Angeklagte bei den Vertragsve r - handlungen im Rahmen einer Erörterung der Finanzierung einen wen n - gleich objektiv gar nicht zulässigen Verzicht auf die ersichtlich formula r - mäßig in den Vertrag aufgenommene Bürgschaft angesprochen haben könnte, nicht fern. Dies gilt zumal vor dem Hintergrund eines vom Ang e - klagten erkannten möglicherweise auch in ihrem eigenen Kosteninteresse begründeten Desinteresses seiner Vertragspartner an der Bürgschaft, das dadurch deutlich wird, daß sie diese Sicherheit erst Monate später nach Eintritt eines Zerwürfnisses angefordert haben. Daß der Angeklagte bei A b - gabe der eidesstattlichen Versicherung hieraus gerade auch rückschauend ihr Einverständnis hergeleitet und dies subjektiv wie einen Verzicht bewertet haben könnte, liegt nicht fern. Diese Möglichkeit mußte das Landgericht hier in Betracht ziehen und erörtern, zumal angesichts dessen, daß die als Ze u - gen vernommenen Vertragspartner keine konkrete Erinnerung an eine E r - örterung der Bürgschaft bei Vertragsabschluß hatten (UA S. 15 f.), sich tei l - weise auch auf die formale Position vereinbarter Schriftform für Veränderu n - gen zurückzogen. Der Senat schließt gerade angesichts der wenig konkreten Angaben der Zeugen aus, daß in einer neuen Hauptverhandlung Feststellungen getroffen werden können, die eine Verurteilung wegen falscher Versicherung an Eides Statt tragen könnten; er spricht den Angeklagten daher insoweit frei. - 8 - 2. Die sachlichrechtlichen Einwände der Revision gegen den verble i - benden Schuldspruch wegen versuchten (Prozeß-)Betrugs greifen nicht durch. Dem Gesamtzusammenhang der Begründung des Landgerichts ist zu entnehmen, daß der Angeklagte in einem Zivilrechtsstreit vor dem Oberla n - desgericht neben einer postulationsfähigen Rechtsanwältin als recht s - kundiger, mit der Sache bereits vorbefaßter Vertreter seiner Mandantin au f - getreten ist (vgl. § 52 Abs. 2 BRAO) und dabei die Frage nach einer Teile r - füllung der eingeklagten Forderung bewußt wahrheitswidrig verneint hat. Der wegen dieser Tat verhängte, allein verbleibende Strafausspruch kann jedoch schon deshalb nicht bestehen bleiben, weil nicht auszuschli e - ßen ist, daß seine Bemessung durch den weiteren rechtsfehlerhaften Schuldspruch mitbestimmt worden ist. Abgesehen davon hat der Tatrichter bei der Strafzumessung nicht erkennbar bedacht, daß die Verurteilung w e - gen versuchten Prozeßbetrugs naheliegend nicht unbedeutende stande s - rechtliche Sanktionen gegen den Angeklagten als Rechtsanwalt nach sich ziehen wird. Schließlich läßt die beträchtliche Höhe der Freiheitsstrafe von einem Jahr besorgen, daß das Landgericht auch dem Umstand nicht hinre i - chend Rechnung getragen hat, wie weit entfernt angesichts der im A n - schluß an die wahrheitswidrige Erklärung erfolgten Vertagung der Zivi l - rechtssache und der anschließenden Unterbrechung des Rechtsstreits info l - ge der Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens über das Vermögen der beklagten Firma der Versuch hier von einer Vollendung gewesen ist. - 9 - 3. Der Senat weist die Sache für die verbleibende Strafzumessung an den Strafrichter beim Amtsgericht Bautzen zurück, dessen Strafgewalt au s - reicht (§ 354 Abs. 3 i.V.m. Abs. 2 Satz 1, § 358 Abs. 2 Satz 1 StPO). Harms Häger Basdorf Gerhardt Raum
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