5 StR 68/08 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 15. April 2008 in der Strafsache gegen wegen gewerbs- und bandenm344337igen Betrugs u. a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 15. April 2008 beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 30. Juli 2007 gem344337 247 349 Abs. 4 StPO a) im Schuldspruch dahin abge344ndert, dass der Ange-klagte des gewerbs- und bandenm344337igen Betrugs so-wie des Betrugs in drei F344llen schuldig ist, und b) im gesamten Strafausspruch aufgehoben. 2. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird nach 247 349 Abs. 2 StPO als unbegr374ndet verworfen. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-handlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-richts zur374ckverwiesen. G r 374 n d e Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gewerbs- und banden-m344337igen Betrugs in 151 F344llen, davon in 53 F344llen wegen Versuchs, und wegen 204gewerbsm344337igen223 Betrugs in 50 F344llen, davon in 19 F344llen wegen Versuchs, unter Einbeziehung von Einzelfreiheitsstrafen aus einer rechtskr344f-tigen Vorentscheidung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von f374nf Jahren und zehn Monaten verurteilt. Die auf die Sachr374ge und Verfahrensr374gen gest374tz-te Revision des Angeklagten gegen dieses Urteil hat den aus dem Tenor er- 1 - 3 - sichtlichen Teilerfolg. Im 334brigen ist sein Rechtsmittel aus den Gr374nden der Antragsschrift des Generalbundesanwalts unbegr374ndet im Sinne des 247 349 Abs. 2 StPO. 1. Die Annahme von Tatmehrheit innerhalb der vier Fallkomplexe h344lt rechtlicher Nachpr374fung nicht stand. Der Senat 344ndert die Verurteilung je-weils auf Tateinheit ab. Es ist auszuschlie337en, dass sich der Angeklagte bei einem vorherigen Hinweis auf die 304nderung des Konkurrenzverh344ltnisses gegen die Tatvorw374rfe wirksamer als geschehen h344tte verteidigen k366nnen. 2 Im vorliegenden Fall gilt hinsichtlich der Beurteilung der Konkurrenz-verh344ltnisse nichts anderes als in dem Verfahren gegen einen weiteren An-geklagten aus derselben T344tergruppe, die der Senatsbeschluss vom 9. Ja-nuar 2008 226 5 StR 572/07 behandelt: 3 4 Nach den Feststellungen reichte der Angeklagte die Gutscheine f374r die Vermittlung von Arbeitslosen nicht selbst bei den Zweigstellen der ge-sch344digten Bundesagentur f374r Arbeit ein. Dies 374bernahmen gem344337 dem Tat-plan vom Angeklagten bzw. seinen Mitt344tern angestellte und angewiesene B374rokr344fte. Die Feststellungen belegen einen eigenst344ndigen, nur jeweils einen der Einzelf344lle f366rdernden Tatbeitrag des Angeklagten weder bei der 204J. KG mbH223 (elf vollendete und sechs versuchte Einzelf344lle) noch bei den beiden im Rahmen der 204Jo. KG223 begangenen Betrugsse-rien (zehn vollendete und vier versuchte Einzelf344lle bzw. zehn vollendete und neun versuchte Einzelf344lle) oder bei der im Rahmen der 204Job. KG223 nunmehr bandenm344337ig begangenen Betrugsserie (98 vollendete und 53 versuchte Einzelf344lle). Die Tatbeitr344ge des Angeklagten ersch366pften sich damit innerhalb der vier Fallkomplexe im Aufbau und in der Aufrechterhal-tung der auf Straftaten ausgerichteten Gesch344ftsbetriebe und sind damit je-weils zu einer einheitlichen Tat im Sinne des 247 52 Abs. 1 StGB zusammenzu-fassen (vgl. BGH aaO Rdn. 3 m.w.N.). Damit bedarf es auch hier keiner Ent-scheidung dar374ber, ob die Besch344ftigung der einzelnen Arbeitnehmer im - 4 - vierten Tatkomplex mit f374r den Angeklagten im Ergebnis nutzlosen T344tigkei-ten jeweils eigenst344ndige Betrugsf344lle darstellen k366nnte. Die in diesem Tat-komplex zutreffende Annahme von Gewerbs- und Bandenm344337igkeit wird ebenfalls durch die 304nderung des Konkurrenzverh344ltnisses nicht ber374hrt (vgl. BGH aaO Rdn. 4 m.N.). 2. Regelbeispiele sind nicht in der Urteilsformel aufzunehmen. Die Kennzeichnung als 204gewerbsm344337ig223 hat daher hinsichtlich der Betrugstaten aus den ersten drei Tatkomplexen zu entfallen. 5 3. Die 304nderung des Konkurrenzverh344ltnisses bedingt hier die Aufhe-bung s344mtlicher Einzelstrafen und der Gesamtstrafe. Zwar l344sst die Umstel-lung von mehreren Taten auf eine Tat f374r sich genommen den Schuldumfang unber374hrt, so dass regelm344337ig zu erw344gen ist, die bisherige Gesamtstrafe als Strafe aufrechtzuerhalten (vgl. BGHR StGB 247 263 T344terschaft 1; BGH NStZ 1996, 296 f.; BGH, Beschluss vom 9. Januar 2008 226 5 StR 572/07 Rdn. 5). Bei der Umstellung von einer Vielzahl tatmehrheitlicher Taten auf vier tatmehrheitliche Taten ist eine entsprechende Vorgehensweise hier nicht m366glich. Den auf der Grundlage des neu gefassten Schuldspruchs festzuset-zenden Einzelstrafen sind jeweils deutlich h366here Schadensbetr344ge zugrun-dezulegen (vgl. auch BGH, Beschluss vom 4. M344rz 2008 226 5 StR 594/07 Rdn. 12). Der Senat w344re hier auch gehindert, etwa auf der Grundlage der jeweils h366chsten Einzelstrafe aus den vier Tatkomplexen auf Aufrechterhal-tung der 226 auch unter Ber374cksichtigung eines insgesamt durch die Taten verursachten Schadens von rund 160.000 Euro, der Vorbelastungen des An-geklagten und des Umstands, dass er die Taten w344hrend einer Bew344hrungs-zeit begangen hat 226 als empfindlich zu bewertenden Gesamtstrafe selbst zu entscheiden. 6 4. Nach alledem sind vier Einzelstrafen und die Gesamtstrafe unter Ber374cksichtigung des Verschlechterungsverbots (247 358 Abs. 2 Satz 1 StPO) auf der Grundlage der rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen neu festzu- 7 - 5 - setzen. Dabei gilt hinsichtlich des jeweiligen Fallkomplexes, dass die H366he der bisherigen, nunmehr entfallenen Einzelstrafen 374berschritten werden darf; allerdings darf jeweils die Summe der bisherigen Einzelstrafen bei der Be-messung der neu festzusetzenden Einzelstrafe nicht 374berschritten werden (vgl. BGHR StPO 247 358 Abs. 2 Nachteil 12). Der neue Tatrichter kann zu den aufrechterhaltenen Feststellungen nicht im Widerspruch stehende weitere Feststellungen treffen. Basdorf Gerhardt Raum Brause J344ger
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