5 StR 69/05 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 20. April 2005 in der Strafsache gegen wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 20. April 2005 beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 4. November 2004 nach § 349 Abs. 4 StPO im Strafausspruch aufgehoben. 2. Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-handlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. G r ü n d e Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltrei-bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu drei Jahren Frei-heitsstrafe verurteilt. Die Revision des Angeklagten hat den aus dem Tenor ersichtlichen Teilerfolg. Im übrigen ist das Rechtmittel unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO). Ungeachtet der rechtsstaatswidrigen Verfahrensweise im Zusammen-hang mit dem Einsatz einer V-Person, welche die Strafkammer zutreffend im Ausmaß der tatprovokativen Einwirkungen auf den Angeklagten und in den an den Einsatz anschließenden Verschleierungshandlungen gefunden hat, ist ihre Begründung für die Ablehnung eines Verfahrenshindernisses bei gleichzeitiger Verhängung einer zudem angesichts des Verstoßes gegen - 3 - Art. 6 Abs. 1 MRK numerisch präzise bestimmt herabgesetzten Strafe im Ansatz rechtsfehlerfrei (vgl. BGHSt 45, 321, 339 f.; 47, 44, 47). Der Strafausspruch ist gleichwohl deshalb zu beanstanden, weil bei den gegebenen Fallbesonderheiten nicht ausreichend begründet worden ist, weshalb die Strafkammer die gegen den Angeklagten tatsächlich zu verhän-gende Strafe nicht dem für einen minder schweren Fall vorgesehenen Straf-rahmen (§ 29a Abs. 2 BtMG) entnommen hat. Zwar liegen neben den Be-sonderheiten im Zusammenhang mit dem rechtsstaatswidrigen Lockspit-zeleinsatz die Voraussetzungen eines vertypten Milderungsgrundes, welche die Annahme eines minder schweren Falles weiterhin nahelegten, nicht un-mittelbar vor. Andererseits stand die Vermittlungstätigkeit des Angeklagten, in der die Strafkammer angesichts ihrer konkreten Bedeutsamkeit und der nicht ganz unbeträchtlichen Eigennützigkeit des Angeklagten rechtsfehlerfrei bereits eine Mittäterschaft als begründet ansah (vgl. UA S. 15, 19), an der Schwelle zum vertypten Milderungsgrund der Beihilfe. Zudem hat der Ange-klagte durch den Verzicht auf die Preisgabe des von ihm enttarnten V-Mannes die Festnahme der Haupttäter ermöglicht (UA S. 20); damit hat er zwar nicht direkt die Voraussetzungen des § 31 BtMG erfüllt, indes ein Ver-halten bewiesen, dessen Wert für die Ermittlungsbehörden konkret von min-destens so starkem Gewicht war wie dieser vertypte Milderungsgrund. Bei dieser Nähe zu zwei vertypten Milderungsgründen drängte sich die Annahme eines minder schweren Falles ungeachtet der fehlerfrei bewerteten Strafer-schwerungsgründe auf, so daß die Frage mindestens eingehenderer Erörte-rung unter ausdrücklicher Berücksichtigung dieser Besonderheiten bedurfte. Der Senat vermag nicht sicher auszuschließen, daß die dem Ange-klagten zugebilligte Strafmilderung bei Annahme eines minder schweren Fal-les angesichts des veränderten Strafrahmens noch stärker ausgefallen wäre. Der Aufhebung von Feststellungen bedarf es bei dem bloßen Wertungsfehler nicht (§ 353 Abs. 2 StPO). Das neue Tatgericht hat die Strafe auf der Grund-lage der umfassenden bislang fehlerfrei getroffenen Feststellungen, die allen- - 4 - falls durch weitere ihnen nicht widersprechende Feststellungen ergänzt wer-den dürfen, und unter weitergehender Auswertung der bezeichneten Beson-derheiten neu zu bemessen. Harms Basdorf Gerhardt Raum Brause
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