5 StR 7/12 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 29 . Februar 2012 in der Strafsache gegen wegen versuchten schweren sexuellen Missbrauchs eines Kindes u.a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 29 . Februar 2012 beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 26. September 2011 nach § 349 Abs. 4 StPO a) unter Beschränkung der Strafverfolgung gemäß § 154a Abs. 2 StPO im Schuldspruch dahin geä n- dert, dass der Angeklagte des sexuellen Mis s- brauchs eines Kindes in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch einer Schutzbefohlenen in zwei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit versuchtem s e- xuellem Missbrauch einer widerstandsunfähigen Per - son schuldig ist; b) im Einzelstrafausspruch zu Fall II.2 der Urteilsgründe und im Gesamtstrafausspruch aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ve r- handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Jugendschutzkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 3 . Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. - 3 - G r ü n d e Das Landgericht hat den Angeklagten wegen sexuellen Missbrauchs eines Kindes in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch einer Schutzbefohlenen in zwei F ällen, davon in einem Fall (II.2 der Urteilsgründe) in Tateinheit mit versuchtem schwere m sexuelle m Missbrauch eines Kindes und mit versuc h- tem sexuelle m Missbrauch einer widerstandsunfähigen Person zu einer G e- samtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und zehn Mo naten verurteilt und Adh ä- sionsentscheidungen getroffen. Die Revision des Angeklagten hat in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist sie u n- begründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Der Senat nimmt auf Antrag des Generalbun desanwalts im Fall II.2 der Urteilsgründe den Vorwurf des versuchten schweren sexuellen Mis s- brauchs eines Kindes (§ 176a Abs. 2 Nr. 1, §§ 22, 23 StGB) von der Verfo l- gung aus und beschränkt das Verfahren. Die Verurteilung hätte insoweit nicht bestätigt werd en können. Denn es ist nicht ersichtlich, wie sich die J u- gendschutzkammer ihre Überzeugung von der Absicht des Angeklagten g e- bildet hat, mit der damals 9 - durchzuführen, wobei er davon ausging, dass sie schläft und dadurch seinen n- geklagte hat die ihm zur Last gelegten Taten insgesamt bestritten. Die Au s- sage der Nebenklägerin in der Hauptverhandlung wird nicht wiedergegeben, sondern lediglich in Form eines Verweises auf die Feststellungen im Urteil erwähnt. Diese wiederum erschöpfen sich in dem knappen und abstrakten Beleg der Voraussetzungen der § 176a Abs. 2 Nr. 1, §§ 22, 23 StGB, ohne dass das konkrete Handeln des Angeklagten näher beschrieb en wird. D er Fall weist nämlich Besonderheiten auf, die gegen eine Absicht des Angekla g- ten zur Durchführung des Geschlechtsverkehrs mit der sich schlafend ste l- lenden Nebenklägerin sprechen: Es gibt keinerlei Hinweise darauf, dass der Angeklagte entgegen al ler Lebenserfahrung annahm, den Geschlechtsve r- kehr ohne ein Erwachen des Kindes vornehmen zu können; als die Gesch ä- 1 2 - 4 - digte so tat, als würde sie wach, ließ er von ihr ab. Angesichts dieser Beso n- derheiten hätte es einer konkreten Schilderung der Handlungen de s Ang e- klagten bedurft, um aus ihr eine Absicht zur Durchführung des Geschlecht s- verkehrs mit der vorgeblich schlafenden Nebenklägerin abzuleiten und z u- dem einen Rücktritt vom Versuch durch Ablassen von dem vermeintlich g e- rade erwachten Kind ausschließen zu können. Die Verfahrensweise nach § 154a Abs. 2 StPO rechtfertigt sich ang e- sichts der Unwahrscheinlichkeit einer erneuten entsprechenden Verurteilung und aus dem Anliegen der Schonung der kindlichen Zeugin. Angesichts des Fortfalls des schwersten Delikt s die Qualifikation des § 179 Abs. 5 Nr. 1 StGB hat das Landgericht versehentlich nicht ausgeurteilt, die Verurteilung wegen eines Versuchs des Grundtatbestandes des § 179 Abs. 1 StGB kann bestehen bleiben sind die im Fall II.2 der Urteilsgründe verhän gte Einsat z- strafe sowie die Gesamtstrafe aufzuheben. Der Aufhebung von Feststellu n- gen bedarf es nicht. Das neue Tatgericht wird Einzelstrafe und Gesamtstrafe auf der Grundlage der rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen, die alle n- falls durch neue wider spruchsfreie ergänzt werden können, zu bestimmen haben. Die Adhäsionsentscheidungen können auch hinsichtlich der Höhe des zuerkannten Schmerzensgeldes angesichts des verbleibenden Unrechtsg e- halts der Taten bestehen bleiben. Basdorf Bra use Schaal Schneider König 3 4
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