5 StR 73/03 - 5. Strafsenat

Nachschlagewerk: jaBGHSt : jaVeröffentlichung: jaStGB § 266 Abs. 11. Investitionsbeihilfen begründen grundsätzlich keine Vermögens- betreuungspflicht im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB, es sei denn, der Empfänger hat zugleich über den Subventionszweck hinaus- gehende Vermögensinteressen des Subventionsgebers zu beachten.2. In einem Konzern verletzen die Vorstandsmitglieder der be- herrschenden Aktiengesellschaft jedenfalls dann ihre Vermögens- betreuungspflicht gegenüber einer abhängigen GmbH, wenn deren Vermögenswerte in einem solchen Umfang ungesichert im Konzern angelegt werden, daß im Fall ihres Verlustes die Erfüllung von Verbindlichkeiten der Tochtergesellschaft oder deren Existenz gefährdet wäre.3. Zur Bestimmung des Schuldumfangs bei Untreue durch existenz- gefährdenden Eingriff.BGH, Urteil vom 13. Mai 2004 - LG Bremen 5 StR 73/03 - 5 StR 73/03 BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILvom 13. Mai 2004in der Strafsachegegen1.2.3.wegen Untreue - 2 -Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Hauptverhand-lung vom 6. und 13. Mai 2004, an der teilgenommen haben:Vorsitzende Richterin Harms,Richter Häger,Richter Dr. Raum,Richter Dr. Brause,Richter Schaalals beisitzende Richter,Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshofals Vertreter der Bundesanwaltschaft,Rechtsanwalt Prof. Dr. W ,Rechtsanwalt Dr. Gals Verteidiger des Angeklagten Dr. H ,Rechtsanwalt Prof. Dr. Sals Verteidiger des Angeklagten Sc ,Rechtsanwalt Jals Verteidiger des Angeklagten Sm , - 3 -Justizangestellteals Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,am 13. Mai 2004 für Recht erkannt:I. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteildes Landgerichts Bremen vom 21. Dezember 2001mit den Feststellungen aufgehoben.II. Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft wird dasvorgenannte Urteil im Rechtsfolgenausspruch auf-gehoben.III. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Ent-scheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel,an eine andere Strafkammer des Landgerichts zu-rückverwiesen.– Von Rechts wegen –G r ü n d e Das Landgericht hat die drei Angeklagten jeweils wegen gemein-schaftlicher Untreue in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zweiJahren verurteilt und die Vollstreckung der Freiheitsstrafen zur Bewährung - 4 -ausgesetzt. Hiergegen wenden sich die Angeklagten mit ihren Revisionen,mit denen sie die Verletzung formellen und sachlichen Rechts rügen. DieStaatsanwaltschaft beanstandet mit ihren – vom Generalbundesanwalt ver-tretenen und zu Ungunsten der Angeklagten eingelegten – Revisionen mitder Sachrüge allein den Rechtsfolgenausspruch. Alle Rechtsmittel habenErfolg.A.Das Landgericht hat jeweils ein Vergehen der Untreue darin gesehen,daß die Angeklagten als Mitglieder des Vorstands der B V V - AG (BVV AG) Gelder ihrer beiden ostdeutschen Tochtergesellschaften inden – dann später in Konkurs gefallenen – Konzernverbund überführt haben.I.Nach den Feststellungen des Landgerichts war die B V AG(BV AG) ein Werftenverbund mit dem Schwerpunkt Schiffbau. Im Jahr 1992erfolgte eine Umstrukturierung, in deren Gefolge die B V AG ihreoperativen Funktionen aufgab und in die B V V AG umfir-mierte. Der Angeklagte Dr. H war von 1987 bis zum 15. Novem-ber 1995 zunächst Vorsitzender des Vorstands der BV AG sowie dann derBVV AG. Der Angeklagte Sc war als Mitglied des Vorstands derBVV AG ab Ende 1993 für das Ressort Controlling, der Angeklagte Sm abAugust 1993 als Mitglied des Vorstands der BVV AG für den Bereich Schiff-bau und später (ab September 1995) auch für den Bereich Finanzen zustän-dig. - 5 -Ab 1991 verhandelte die BV AG mit der Treuhandanstalt über den Er-werb ostdeutscher Werften. Tatsächlich ging es um zwei Werften aus demD M - und Sch . Nach der Privatisierung derostdeutschen Werftindustrie sollten aus dem ehemaligen Kombinat dieM W in Wismar (MTW) und die V in Stralsund (VWS)herausgelöst und an die BV AG veräußert werden. Eigner der beiden Werf-ten war letztlich – über ein zwischengeschaltetes Konstrukt von Beteili-gungsgesellschaften – die Treuhandanstalt, der als einer dem Bundesmini-ster der Finanzen unterstellten Anstalt des öffentlichen Rechts die Aufgabezukam, die ostdeutschen Betriebe zu privatisieren.Der Angeklagte Dr. H war von Anfang an in die Verhand-lungen mit der Treuhandanstalt einbezogen. Die Treuhandanstalt verfolgtebei den Privatisierungsverhandlungen das Ziel, Arbeitsplätze zu sichern undan den Standorten moderne konkurrenzfähige Werften entstehen zu lassen.Nachdem sich weitere Interessenten zurückgezogen hatten, wurden die Ver-handlungen über einen Erwerb mit der BV AG intensiviert, wobei auch eineReihe externer Berater hinzugezogen wurde. Am 11. August 1992 kam esdann zum Verkauf der MTW, am 18. Februar 1993 zum Verkauf der VWS.Beide Ostwerften waren zu diesem Zeitpunkt jeweils als GmbH im Handels-register eingetragen.Mit notariell beurkundetem Kauf- und Abtretungsvertrag vom 11. Au-gust 1992 (KAV) wurden die Geschäftsanteile der MTW an die BV AG über-tragen. Als Erwerberin übernahm die BV AG dabei eine Garantie, 3110 Ar-beitsplätze bis 31. Dezember 1995 zu sichern (§ 9.2 KAV) und bis dahin dieWerft nicht stillzulegen (§ 10 KAV). Darüber hinaus sollten näher beschrie-bene Investitionen im Umfang von etwa 560 Mio. DM in das Anlagevermögenerfolgen (§ 8 KAV), wobei Modifikationen der geplanten Vorhaben bei Ein-haltung der Wertgrenze zulässig sein sollten. Die Treuhandanstalt verpflich- - 6 -tete sich in dem Vertrag außer zum Ausgleich von Altkrediten auch zur Zah-lung eines Gesamtausgleichsbetrages in Höhe von 680 Mio. DM. In dem Ge-samtausgleichsbetrag war ein Investitionszuschuß in Höhe von 340 Mio. DMenthalten. Weiterhin sollten durch den – in drei Raten bis Ende 1993 zuerbringenden – Gesamtausgleichsbetrag drohende Verluste aus laufendenGeschäften (nicht kostendeckende Schiffbauverträge), die Kosten für einenals erforderlich angesehenen Personalabbau (Sozialpläne) und für weitereerwartete Einbußen abgegolten werden (§ 5 KAV).Mit notariell beurkundetem Kauf- und Übertragungsvertrag (KÜV) vom18. Februar 1993 erwarben zwei Gesellschaften, an denen die – mittlerweileumfirmierte – BVV AG maßgeblich beteiligt war, die Geschäftsanteile derVWS. Auch in diesem Vertrag übernahmen die Erwerber die Garantie für denErhalt von mindestens 2200 Arbeitsplätzen (§ 11 KÜV) und sicherten denBestand der Werft bis Ende 1997 zu (§ 12.3 KÜV). Die Käufer verpflichtetensich zu Investitionen bis 2005 in Höhe von insgesamt 640 Mio. DM in dasAnlagevermögen (§ 10.1 KÜV). Daneben sah dieser Vertrag – anders als derKAV – eine Verpflichtung der Käufer vor, die Volkswerft als eigenes Profit-center zu führen und die der Volkswerft zugedachten Beihilfen ausschließlichfür diese zu verwenden (§ 12.2 KÜV). Die Treuhandanstalt verpflichtete sichin der Vereinbarung zu einer Entschuldung von Altkrediten und zur Zahlungeines Gesamtausgleichsbetrages in Höhe von 585 Mio. DM. Neben einerKompensation für drohende Verluste aus laufenden Geschäften und perso-nellen Umstrukturierungen enthielt dieser Betrag auch einen Investitionszu-schuß in Höhe von 380 Mio. DM (§ 4 KÜV). Weiterhin begründete der Ver-trag auch Einstandspflichten der Treuhandanstalt für Forderungen gegenandere ehemals kombinatsabhängige Unternehmenseinheiten. Im Laufe desJahres 1994 erwarb die H H , eine Tochter der BVV AG, 89 % derAnteile an der VWS; 11 % der Anteile hielt die Stadt Stralsund. - 7 -Beide Verträge (KAV und KÜV) sahen einen Genehmigungsvorbehaltim Hinblick auf die Zustimmung der Europäischen Kommission vor. Dieselegte Wert darauf, daß keine sogenannten Spill over Effekte eintreten wür-den, sich also die Beihilfeleistungen der Treuhandanstalt nicht zugleich alsSubventionen für die im Westen gelegenen Betriebsstätten der BVV AGauswirken würden. Um dem Anliegen der Kommission Rechnung zu tragen,einigte man sich darauf, daß vierteljährlich entsprechende „Spill over Be-richte“ zu fertigen seien, die zudem von einem Wirtschaftsprüfer einmal jähr-lich testiert werden mußten. In der Folgezeit wurden entsprechende Berichtedann auch durch die beiden Ostwerften vorgelegt.Die BVV AG befand sich – bedingt durch die wirtschaftlichen Schwie-rigkeiten im Schiffbau – seit 1992 ständig in einer angespannten finanziellenSituation. Um die Liquiditätsstruktur innerhalb des Konzerns zu optimieren,war ein zentrales Cash-Management-System in der Planung. Dadurch solltenzunächst Finanzüberhänge innerhalb des Konzerns genutzt und so die Auf-nahme von Bankkrediten reduziert werden. Aufgrund eines Vorstandsbe-schlusses im Herbst 1992 wurde ein zentrales automatisches Cash-Management für sämtliche Tochtergesellschaften eingeführt. Dieses richtetedie BVV AG aufgrund eines auch mit der Commerzbank als Hausbank ge-schlossenen Vertrages im Herbst 1993 zunächst nur unter den westdeut-schen Tochterunternehmen ein, während die MTW und VWS nicht einbezo-gen waren. Danach wurde bei der BVV AG ein Zielkonto gebildet, auf dasvon den Konten der Tochterunternehmen Guthaben automatisch abgebuchtwurden. Gleichzeitig erfolgte von dem Zielkonto ein Ausgleich entsprechen-der Debetsalden der Tochterunternehmen.Die beiden Ostwerften verfügten auch aufgrund der erhaltenen Lei-stungen über erhebliche Liquiditätsreserven. Zunächst wurden freie Gelderder MTW als Festgeldanlage an den Treasury der BVV AG ausgereicht. Die - 8 -Treuhandanstalt, die von der Anlage dieser Gelder im Treasury Kenntnis er-langt hatte, stimmte der Ausleihung der Gelder unter der Bedingung zu, daßihre jederzeitige Rückzahlbarkeit gesichert sein mußte. Die Gelder wurdenzum 31. März 1994 vereinbarungsgemäß zurückgeführt. Gleiches gilt auchfür eine – wesentlich geringere – Anlage der VWS im Treasury.Das Jahr 1993 hatte den höchsten Verlust der Konzerngeschichte er-bracht; die Banken kürzten die Kreditlinien. Im Verlauf des Jahres 1994 wur-de die Liquidität im Konzern zunehmend schwächer. Bereits am 5. April 1994überwies die MTW 70 Mio. DM, am 8. April 1994 weitere 40 Mio. DM alsFestgeld an die BVV AG. Nach der Freigabe eines erheblichen Betragesdurch die EU-Kommission legte die MTW im Mai 1994 zusätzlich220 Mio. DM bei der BVV AG an.Nachdem sich eine zunächst ins Auge gefaßte Kapitalerhöhung nichtrealisieren ließ, beschloß der Vorstand in seiner Sitzung Mitte Juli 1994 einSanierungskonzept, das auch die Veräußerung von Firmenanteilen vorsah.Im Zusammenhang mit der Neuordnung der Finanzplanung sollten nun diebislang hiervon ausgenommenen Ostwerften in das automatische Cash-Management-System einbezogen werden. Nach internen Unstimmigkeiteninnerhalb der Konzernführung wies schließlich der Vorstand der BVV AG dieMTW an, sich an dem Cash-Management-System zu beteiligen. Daraufhinkam es im September 1994 zu einer Vereinbarung, welche die MTW ver-pflichtete, freie Mittel auf das bei der Commerzbank geführte Konto zu über-tragen, über das automatisch eine Saldenkonzentration innerhalb des Kon-zerns bewirkt wurde. Von Seiten der VWS wurde zunächst hinhaltender Wi-derstand gegen eine Einbeziehung in das Cash-Management-System gelei-stet. Aufgrund einer Gesellschafterweisung trat schließlich auch die VWSdem Cash-Management-System bei. - 9 -Nach anfänglichen Erfolgen bei der finanziellen Konsolidierung desGesamtkonzerns gab es im Verlauf des Jahres 1995 weitere Rückschlägewegen Forderungsausfällen und der nicht kostendeckenden Fertigstellungvon Schiffbauvorhaben. Die Sanierungsvorhaben scheiterten ebenso wie diein Aussicht genommene Veräußerung von steuerlichen Verlustvorträgen inder Gesamthöhe von etwa 3 Mrd. DM. Den Angeklagten war die sich ver-schärfende wirtschaftliche Situation und insbesondere die dramatische Liqui-ditätslage bekannt. Dies war Gegenstand einer Vorstandssitzung am 7. Au-gust 1995, die – unter Einbeziehung des Aufsichtsrats – in der Folgezeit zuBemühungen führte, weitere Kredite zu erlangen. Ende August 1995 kam eszur Vereinbarung eines Konsortialkredits in Höhe von insgesamt300 Mio. DM, an dem mehrere Banken beteiligt waren. Als Sicherheiten wur-den die wesentlichen im Konzern noch vorhandenen freien Vermögenswerteverpfändet. Die VWS nahm dabei auf Geheiß der Konzernmutter aus demGesamtkredit ein Teildarlehen in Höhe von 68 Mio. DM auf.In seiner Sitzung im September 1995 billigte der Aufsichtsrat die Kre-ditaufnahme. Zugleich entband er auf dessen Anerbieten den AngeklagtenDr. H von seinem Amt als Vorstandsvorsitzender, wobei dieserdas Amt kommissarisch weiterführen sollte, bis ein Nachfolger gefunden sei.Trotz des Konsortialkredits kam es im Herbst 1995 zu einer weiterenVerschlechterung der Liquiditätssituation der BVV AG. Diese wurde unteranderem auch durch negative Meldungen in den Medien über die Finanzsi-tuation des Gesamtkonzerns ausgelöst, weil nunmehr etliche Zulieferer nurnoch gegen Vorkasse lieferten. Noch im Oktober 1995 wurden von der EU-Kommission aus dem Gesamtausgleichsbetrag 194 Mio. DM freigegeben,die auf Konten der MTW ausgezahlt wurden und sofort in das Cash-Management-System einflossen. Zugleich nahm die MTW auf Veranlassung - 10 -der Konzernleitung einen sogenannten Bauzeitenkredit in Höhe von80 Mio. DM auf.Der Aufsichtsrat beschloß aufgrund der anhaltenden schwierigen fi-nanziellen Situation in seiner Sitzung vom 15. November 1995 die sofortigeEntbindung des Angeklagten Dr. H von seinen Pflichten als Vor-standsvorsitzender und übertrug zugleich diese Funktion dem AngeklagtenSm . Ende 1995 kam es durch die Commerzbank und das Land Bremen zueiner neuerlichen Kreditvergabe von über 384 Mio. DM. Im Dezember 1995traten erneut Liquiditätslücken auf. Schließlich verschärfte sich die Situationim Januar 1996 drastisch. Eine Sanierung kam nicht mehr zustande. Am21. Februar 1996 wurde für die BVV AG ein Vergleichsantrag gestellt. Am1. Mai 1996 kam es durch das Amtsgericht Bremen zur Eröffnung des An-schlußkonkursverfahrens.Im Februar 1996 waren Gelder der Ostwerften in erheblichem Umfangim Gesamtkonzern angelegt oder – als Transferleistungen im Cash-Management-System – von anderen Tochterunternehmen beansprucht. Soflossen bei der MTW insgesamt etwa 590 Mio. DM auf diese Weise ab; beider VWS, die bis zum 31. Dezember 1995 nur noch das Cash-Management-System bediente und keine Festgeldanlagen mehr unterhielt, betrug dieserBetrag etwa 260 Mio. DM. Anfang 1996 schieden die beiden Ostwerften ausdem Cash-Management-System aus. Bemühungen der aus der Treuhand-anstalt hervorgegangenen Bundesanstalt für vereinigungsbedingte Son-deraufgaben (BvS), die Festgeldanlagen zurückzuerlangen, scheitertenebenso wie die Versuche, die Einlagen im Cash-Management-System nach-träglich besichern zu lassen. Die Ausfälle von MTW und VWS wurden imKonkurs der BVV AG zur Konkurstabelle anerkannt. - 11 -II.Das Landgericht hat in dem Verhalten der Angeklagten jeweils eineUntreue zum Nachteil der beiden Ostwerften gesehen. Nach Auffassung desLandgerichts traf die Angeklagten als Organe der Muttergesellschaft (§ 14Abs. 1 Nr. 1 StGB) eine Vermögensbetreuungspflicht hinsichtlich des Ver-mögens der beiden Tochtergesellschaften. Aus dem Gesamtzusammenhangder vertraglichen Regelungen, die durch massive Unterstützungsleistungender Treuhandanstalt geprägt seien, ergebe sich, daß die Angeklagten alsOrgane der Muttergesellschaft sämtliche Vermögenswerte der Ostwerften indiesen Unternehmen hätten belassen müssen. Indem den Ostwerften diefinanziellen Mittel durch die Anlage im Treasury entzogen worden seien,hätten die Angeklagten gegen diese Pflicht verstoßen. Dabei soll es nachMeinung des Landgerichts nicht darauf ankommen, ob diese Finanzmittelaus den Gesamtausgleichsbeträgen oder dem übrigen Vermögen der Werf-ten stammen. Die Pflichtverletzung der Angeklagten sei darin zu sehen, daßVermögenswerte der Ostwerften ungesichert angelegt worden seien. Späte-stens ab 30. Juni 1994 seien die Gelder der Ostwerften nicht mehr gesichertgewesen. Jedenfalls ab diesem Zeitpunkt liege ein Nachteil im Sinne einerschadensgleichen Vermögensgefährdung vor. Diese Gefährdung habe sichbis zum Konkurs der Muttergesellschaft weiter vertieft, in dem die Tochterge-sellschaften nur noch auf eine Konkursquote in Höhe von 5 % hoffen könn-ten.Hilfsweise stützt das Landgericht seine Verurteilung auf die Vermö-gensbetreuungspflicht des beherrschenden Unternehmens. Es nimmt dabeiBezug auf ein im Laufe der Hauptverhandlung ergangenes Urteil des II. Zivil-senats des Bundesgerichtshofs (Urt. vom 17. September 2001 – II ZR178/99), der in dem Zivilverfahren – nur MTW betreffend – eine Haftung vonVorstandsmitgliedern nach § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 266 StGB unter dem - 12 -Gesichtspunkt des existenzvernichtenden Eingriffs dem Grunde nach fürmöglich erachtet hat (teilweise abgedruckt in BGHZ 149, 10 ff.).Das Landgericht hat bei sämtlichen Angeklagten für jede der beidenTaten zu Lasten der MTW und der VWS eine Freiheitsstrafe von einem Jahrund neun Monaten verhängt. Aus diesen Einzelstrafen hat es jeweils auf-grund des sehr engen zeitlichen und sachlichen Zusammenhangs eine Ge-samtfreiheitsstrafe von zwei Jahren gebildet und die Vollstreckung der Frei-heitsstrafe bei sämtlichen Angeklagten zur Bewährung ausgesetzt.B.Die Revisionen der Angeklagten führen zur Aufhebung des landge-richtlichen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Landgericht.Die auf den Strafausspruch beschränkten Rechtsmittel der Staatsanwalt-schaft haben ebenfalls Erfolg.I.Das landgerichtliche Urteil ist auf die Sachrügen der Angeklagten auf-zuheben, weil die getroffenen Feststellungen die Verurteilungen wegen Un-treue nicht tragen. Die Annahme der Strafkammer, die Verträge über denKauf der Ostwerften begründeten eine Vermögensbetreuungspflicht der An-geklagten im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB, begegnet durchgreifenden recht-lichen Bedenken.1. Eine Vermögensbetreuungspflicht setzt voraus, daß die Angeklag-ten als Organe der BVV AG aufgrund der jeweiligen Verträge über den Un-ternehmenskauf der Ostwerften (KAV und KÜV) zur Wahrung von derenVermögensinteressen verpflichtet waren. Das Landgericht ist durch Ausle- - 13 -gung der beiden Verträge zu der Auffassung gelangt, diese begründeten einVerbot, Vermögenswerte der Ostwerften an die Muttergesellschaft zu über-tragen. Dieses Ergebnis hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.a) Die Beweiswürdigung ist grundsätzlich Sache des Tatrichters. Sei-ne durch Würdigung der vorhandenen Beweismittel gewonnene Überzeu-gung hat das Revisionsgericht regelmäßig hinzunehmen. Es kann eine sol-che Entscheidung nur auf Rechtsfehler überprüfen, insbesondere darauf, obdie Beweiswürdigung in sich widersprüchlich, unklar oder lückenhaft ist, dieBeweismittel nicht ausschöpft oder Verstöße gegen Denk- oder Erfahrungs-sätze aufweist (st. Rspr.; vgl. BGHR StPO § 261 Beweiswürdigung 16; BGHNStZ-RR 2000, 171; BGH NStZ 2001, 491, 492; 2002, 48). Die Auslegungvon Verträgen ist ein wertender Akt, weil sie unterschiedliche Aspekte in ei-ner richterlichen Feststellung zusammenführt. Deshalb gelten die vorge-nannten Grundsätze ebenso für die Würdigung von Erklärungen, Verträgenoder Urkunden durch den Tatrichter. Auch insoweit beschränkt sich die revi-sionsrichterliche Kontrolle auf die Prüfung, ob ein Verstoß gegen Sprach-und Denkgesetze, Erfahrungssätze oder allgemeine Auslegungsregeln vor-liegt (BGH NJW 2003, 1821; vgl. auch BGHSt 37, 55, 61; 21, 371, 372).Bei Anwendung dieser Maßstäbe ergibt sich folgendes: Das Landge-richt berücksichtigt weder zureichend die Rechtslage innerhalb des Konzernsnoch entspricht das Ergebnis der allgemein anerkannten Auslegungsregeleiner nach beiden Seiten hin interessengerechten Auslegung, durch die eineAbrede auf einen vertretbaren Sinngehalt zurückzuführen ist (vgl. BGHZ 131,136, 138).aa) Das Landgericht hat sich insbesondere nicht ausreichend mit dengesellschaftsrechtlichen Grundlagen auseinandergesetzt. Der Alleingesell-schafter oder einverständlich handelnde Gesellschafter sind nämlich grund- - 14 -sätzlich berechtigt, auch formlos der Tochtergesellschaft Vermögenswerte zuentziehen. Die Gesellschaft hat gegenüber ihren Gesellschaftern keinen An-spruch auf Gewährleistung ihres Bestands. Die Gesellschafter können dieExistenz der Gesellschaft – sei es im Rahmen einer freiwilligen Liquidation,sei es im Rahmen eines Insolvenzverfahrens – beenden (BGHZ 151, 181,186).Dieses prägende Prinzip, daß es der Konzernmutter – unter noch zuerörternden Einschränkungen – jedenfalls im Grundsatz möglich sein muß,der Gesellschaft Vermögenswerte zu entziehen, hat der Tatrichter bei seinerAuslegung nicht hinreichend bedacht. Ungeachtet der Frage, ob eine vomLandgericht angenommene umfassende Bindung sämtlicher Vermögens-werte der Ostwerften überhaupt zulässig sein könnte, hat es dabei ersichtlichübersehen, daß es sich bei der Auslegung der Verträge vom aufgezeigtengesetzlichen Leitbild entfernt ) Daneben läßt die Auslegung des Landgerichts vertragliche Einzel-abreden außer Betracht. Beide Veräußerungsverträge enthielten Regelungenüber ein Gewinnbezugsrecht, das mit Wirksamkeit der Anteilsabtretung ab1. Januar 1992 (§ 2.2 KAV) bzw. ab 1. Januar 1993 (§ 1.4 und § 1.5 KÜV)der Käuferin zustehen sollte. Ein solches ausdrücklich vereinbartes Gewinn-bezugsrecht ist mit dem vom Landgericht angenommenen Grundgedanken,sämtliche Vermögenswerte der Ostwerften sollten auch dort verbleiben, nichtvereinbar. Das den Erwerbern zustehende Gewinnbezugsrecht weist viel-mehr darauf hin, daß ihnen – und letztlich damit der BVV AG als Konzern-mutter – die notwendige unternehmerische Freiheit zugestanden werdensollte, die für die reale Wahrnehmung einer Gewinnchance erforderlich war.Der notwendige wirtschaftliche Entscheidungsspielraum umfaßte dabei auchdas Finanzmanagement des Gesamtkonzerns, das – jedenfalls idealty- - 15 -pisch – für sämtliche Beteiligte zunächst nur Zins- bzw. Liquiditätsvorteilehätte erbringen können.Hierfür sprechen im übrigen auch weitere – vom Landgericht nicht er-örterte – Vertragsbestimmungen in den beiden Erwerbsverträgen. Die Ver-äußerung der beiden Ostwerften an einen relativ großen Konzern, dessenTätigkeitsschwerpunkt im Bereich des Schiffbaus lag, erfolgte auch vor demHintergrund, Synergieeffekte zu nutzen. Dieser Gesichtspunkt, formuliert alsVerpflichtung der BVV AG, alle Synergieeffekte zu nutzen, kommt in beidenVerträgen (§ 10.1 KAV; § 12.1 KÜV) eindeutig zum Ausdruck. Daß vom Wil-len der Vertragsparteien dabei auch Geldanlagen umfaßt waren, zeigt imübrigen die nachfolgende Entwicklung. Die BvS hatte Kenntnis sowohl vonden Geldanlagen als auch von der späteren Einbeziehung der Ostwerften indas Cash-Management-System. Sie hatte hiergegen nur unter dem Ge-sichtspunkt einer möglichen Gefährdung der Anlagen Bedenken, nicht jedochgegen den Transfer der Gelder an sich. Nur hierauf kann es aber für die Fra-ge der Vertragsauslegung ankommen. Wenn die BvS prinzipiell eine Verla-gerung von Vermögenswerten für zulässig hielt, dann spricht dies dafür, daßdurch den Vertrag eine solche Praxis nicht generell ausgeschlossen seinsollte; denn die Praxis der Vertragsdurchführung bildet ein gewichtiges Krite-rium für die Auslegung des Vertrages (vgl. BGH NJW 2003, 1821, 1822;NJW 1988, 2878, 2879 m.w.N.).cc) Das Landgericht mißt im Rahmen der Vertragsauslegung den vonden Erwerbern übernommenen Pflichten einen nicht mehr interessenge-rechten Bedeutungsgehalt zu. Sämtliche von der BVV AG bzw. ihren zwi-schengeschalteten Töchtern übernommenen Sonderpflichten (Fortführungs-pflicht, Arbeitsplatzgarantie und Investitionsverpflichtung) sind umsetzbar,ohne daß damit eine völlige Bindung des Vermögens der Ostwerften verbun-den sein müßte. Zwar sind diese Sonderpflichten vorrangig, weil Konzernin- - 16 -teressen niemals geeignet sein können, die Verletzung vertraglicher Pflichtenim Außenverhältnis zu rechtfertigen. Dies erschöpft jedoch die im Rahmender Vertragsauslegung zu beachtende Bewertung der gegenseitigen Interes-sen nicht. Ein vom Landgericht angenommenes Verbot des Transfers vonVermögenswerten der Ostwerften ist nämlich keine zwangsläufige Notwen-digkeit, um die Erfüllung dieser Pflichten sicherzustellen. Auch hier gilt viel-mehr, daß der jeweilige Vertragspartner eigenverantwortlich zu entscheidenhat, wie er diese Pflichten erfüllt. Eine Vertragsauslegung, die das Interesseauch der Erwerberseite angemessen berücksichtigt, dürfte deshalb die un-ternehmerische Freiheit des Erwerbers nicht weiter einschränken, als diesdurch die Art der vertraglichen Pflichten unumgänglich ist.dd) Schließlich führen auch die Vereinbarungen im Zusammenhangmit der Vorlage der „Spill over Berichte“ nicht zu einer anderen Betrachtung.Dabei kann der Senat dahinstehen lassen, ob diese Abreden – weil sie je-denfalls von Seiten der BVV AG ohne Anerkennung einer Rechtspflicht je-weils erstellt wurden – überhaupt geeignet waren, die vertraglichen Vereinba-rungen zu modifizieren. Die „Spill over Berichte“ bezogen sich nämlich alleinauf die von der Treuhandanstalt bzw. ihrer Rechtsnachfolgerin BvS erbrach-ten Leistungen, die im Ergebnis Subventionen waren. Selbst wenn man in-soweit von einer vertraglichen Verpflichtung ausginge, diese Leistungen nurzugunsten der Ostwerften zu verwenden, könnte dies nicht die wesentlichweitergehende Vermögensbindung, von der das Landgericht ausgeht, recht-fertigen. Entgegen der Auffassung des Landgerichts sind nämlich – alleinschon durch die betragsmäßige Festlegung – Subventionsleistungen undsonstige Vermögenswerte der Ostwerften ohne weiteres trennbar. Wiesodann für die letztgenannten Vermögenswerte ebenfalls ein unbedingtesTransferverbot gelten soll, ist nicht nachvollziehbar. Dies zeigt im übrigenauch die vertragliche Regelung des § 12.2 KÜV. Diese Vorschrift schreibtlediglich fest, daß die Investitionsbeihilfen ausschließlich für die VWS ver- - 17 -wendet werden müssen. Diese vertragliche Regelung, die vor dem Hinter-grund der zu diesem Zeitpunkt schon bekannten Bedenken der Europäi-schen Kommission zu möglichen Spill over Effekten zu sehen ist, legt viel-mehr den Gegenschluß nahe, daß andere Vermögenswerte an die in denalten Bundesländern gelegenen Konzernteile überführt werden durften.b) Das Landgericht kann sich für seine Rechtsauffassung nicht auf dasUrteil des 3. Strafsenats vom 20. Mai 1996 (NJW 1997, 66 ff.) stützen. Zwarliegt auch jener Entscheidung ein Vertrag über die Veräußerung eines Treu-handunternehmens zugrunde. Der Bundesgerichtshof findet dort jedoch eineVermögensbetreuungspflicht im Sinne des § 266 StGB nicht in einer Ausle-gung des (vergleichbaren) Erwerbsvertrages, sondern in der dominierendenStellung des Alleingesellschafters, der faktisch das erworbene Unternehmengelenkt hat.c) Da sich die vom Landgericht angenommene Vermögensbetreu-ungspflicht gegenüber den Ostwerften nicht aus den Verträgen herleiten läßt,entfällt die Grundlage für den Schuldspruch wegen Untreue gemäß § 266StGB: Das Landgericht hat die Vermögensbetreuungspflicht im Sinne desTreubruchtatbestandes (§ 266 Abs. 1 StGB) aus der vertraglichen Pflichten-bindung hergeleitet. Wenn diese Pflichtenbindung unzutreffend definiert ist,dann setzt sich dieser Mangel zwingend fort in der Bestimmung der Vermö-gensbetreuungspflicht im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB, die letztlich eine ge-steigerte Pflichtenbindung aus dem Vertragsverhältnis darstellt (vgl.BGHSt 28, 20, 23 ff.; Lenckner/Perron in Schönke/Schröder StGB 26. Aufl.§ 266 Rdn. 23).2. Eine Treupflichtverletzung im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB kannauch anderweitig aus den Regelungen der Erwerbsverträge nicht hergeleitetwerden. Die dort zugesicherten Gesamtausgleichsbeträge (680 Mio. DM - 18 -– KAV; 585 Mio. DM – KÜV) stellen gleichfalls kein Treugut im Sinne des §266 Abs. 1 StGB dar. Hinsichtlich der im KAV oder KÜV vereinbarten Ge-samtausgleichsbeträge ist nach den unterschiedlichen Leistungsarten zudifferenzieren, die jeweils in einem einheitlichen Gesamtbetrag zusammen-gefaßt sind.a) Soweit Teilbeträge einen Ausgleich für drohende Verluste aus ver-einigungsbedingten Verlustgeschäften oder Aufwendungen aus Sozialplänendarstellen sollen, kommen die hierfür angesetzten anteiligen Beträge alsTreugut nicht in Betracht. Insoweit bilden diese Beträge einen Ausgleich fürbereits eingetretene oder bevorstehende Vermögenseinbußen. Mit ihrerZahlung sollten die Ostwerften auf einen ausgeglichenen Anfangsstatus ge-bracht werden, um jedenfalls nicht verschuldet auf den Erwerber überzuge-hen. Daraus wird auch deutlich, daß damit kein Raum für einen treuhänderi-schen Umgang der Empfänger mit diesen Geldern bestand. Mit dem Eingangder Zahlung war der eingetretene oder bereits bilanziell eingestellte Verlustrechnerisch ausgeglichen. Eine irgendwie geartete Sonderverpflichtung andiesen ins allgemeine Firmenvermögen eingeflossenen Zahlungen ist nichterkennbar.b) Eine privatrechtliche Bindung besteht unzweifelhaft hinsichtlich derAnteile in dem Gesamtausgleichsbetrag, die als Investitionsbeihilfen ausge-wiesen sind. Beide Verträge enthalten feste Höchstbeträge für einen Investi-tionszuschuß (340 Mio. DM – § 5 I.1.h KAV; 380 Mio. DM – § 4.2.6 KÜV).Diese Zusicherungen waren jeweils an eine Investitionsverpflichtung ins An-lagevermögen gekoppelt, die in den Anlagen zu beiden Verträgen näherspezifiziert war. Ihrem Charakter nach waren diese Investitionsbeihilfen Sub-ventionen, die auszuzahlen waren, soweit die Ostwerften die in den Ver-tragsanlagen beschriebenen Leistungen erbracht hatten. Die Käufer ver-pflichteten sich dabei in den Erwerbsverträgen, die Werften zu veranlassen, - 19 -den aufgeführten Investitionen nachzukommen. Solche Investitionspflichten,die mit Förderleistungen bezuschußt werden, stellen zwar zweifelsfrei ver-tragliche Pflichten dar. Dies bedeutet indes nicht, daß diese bloß vertragli-chen Pflichten notwendig gleichzeitig eine spezifische Treupflicht im Sinnedes § 266 Abs. 1 StGB beinhalten, die darauf gerichtet sein muß, fremdeVermögensinteressen wahrzunehmen.aa) Der Bundesgerichtshof hat eine solche besondere Pflichtenstel-lung im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB bei Subventionen grundsätzlich ver-neint. Der Empfänger solcher staatlichen Leistungen nehme durch die Zu-wendung noch nicht Vermögensinteressen der öffentlichen Hand wahr. Die-sem fehle im allgemeinen eine besondere, enge Beziehung zu den staatli-chen Vermögensinteressen. Die Wahrnehmung der Vermögensinteressender öffentlichen Hand obliege vielmehr den Amtsträgern oder solchen Perso-nen, denen der Staat die Zuteilung übertragen hat (BGH LM StGB § 266Nr. 16; BGHZ 149, 10, 23). Dem letzten Empfänger der staatlichen Gelderfehle danach diese enge Beziehung zu den staatlichen Vermögensinteres-sen; deren Wahrung sei für ihn nicht die wesentliche Verpflichtung, die ihmaus seinem mit dem Staat abgeschlossenen Rechtsgeschäft erwachse, essei denn, daß besondere Umstände vorlägen (BGH LM aaO).Zwar erwägt der II. Zivilsenat hinsichtlich der Investitionsbeihilfen danneine gesteigerte Vermögensbetreuungspflicht, wenn die zweckgerichteteVerwendung der Subventionsmittel die wesentliche Pflicht aus dem mit deröffentlichen Hand geschlossenen Vertrag ist (BGHZ 149, 10, 24). Danachsoll im Blick auf die besondere Bedeutung des Fortbestands der Werften hiereine gesteigerte Vermögensbetreuungspflicht im Sinne des § 266 Abs. 1StGB anzunehmen sein. Dies bleibt im Ergebnis jedoch offen, weil nach dervertraglichen Ausgestaltung diese Pflicht nicht die BVV AG betraf, sondernMTW selbst. - 20 -bb) Eine Treupflicht im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB liegt bei der hiergegebenen Sachverhaltskonstellation nicht vor.(1) Eine Treupflichtverletzung im Sinne des § 266 Abs.1 StGB setztregelmäßig ein Rechtsverhältnis voraus, das auf die Betreuung fremderVermögensangelegenheiten gerichtet ist (vgl. BGH NJW 1983, 461; BGHRStGB § 266 Abs. 1 Vermögensbetreuungspflicht 11, 14, 16). Eine solcheTreuebeziehung wird sich prinzipiell bei fremdnützigen Schuldverhältnissenergeben. Deshalb wird die Treupflicht auch als „fremdnützig typisiertesSchuldverhältnis“ verstanden (vgl. Lenckner/Perron in Schönke/SchröderStGB 26. Aufl. § 266 Rdn. 23a). Es wird sogar verlangt, daß die Treupflichteine Art Geschäftsbesorgung zum Gegenstand hat (vgl. BGH GA 1977, 18,19).Anders ist es beim Subventionsempfänger. Dieser wird nicht fremd-nützig tätig. Vielmehr wird nach der Zielsetzung der Subventionsleistung dieeigene Wertschöpfung des Empfängers gefördert. Insoweit nimmt er keinfremdes, sondern letztlich ein eigenes Geschäft wahr. Damit unterscheidetsich der Subventionsempfänger grundlegend von der Person des über dieSubventionsgewährung entscheidenden Amtsträgers. Dieser steht nachständiger Rechtsprechung in einem Treueverhältnis, weil er über die Mittel-vergabe als staatliche Aufgabe entscheidet. Deshalb nimmt er – anders alsder Empfänger der Subvention – eine fremde Aufgabe wahr (BGH NJW2003, 2179; 2001, 2411).(2) Die vorliegende Sachverhaltsgestaltung legt es auch nicht nahe,einen besonderen Ausnahmefall anzunehmen, der nach der Rechtsprechungdes Bundesgerichtshofs im Einzelfall eine Vermögensbetreuungspflicht imSinne des § 266 Abs. 1 StGB begründen könnte. Da sich die Treupflicht - 21 -grundsätzlich auf ein fremdes Geschäft bezieht, kommt bei dem Subventi-onsempfänger die Annahme einer Treupflicht ausnahmsweise nur dann inBetracht, wenn er zugleich Vermögensinteressen seines Treugebers zu be-achten hat (vgl. BGH GA 1977, 18, 19). Dies kann dann der Fall sein, wennder Subventionsgeber an dem subventionierten Objekt eigene finanzielle In-teressen verfolgt, etwa im Sinne einer Beteiligung an dort zu erwartendenEinnahmen.Das vom II. Zivilsenat in der genannten Entscheidung in den Vorder-grund gestellte Wesentlichkeitselement liefe letztlich darauf hinaus, eineSubvention nach ihrer Größenordnung und wirtschaftlichen Bedeutung zubeurteilen. Inwieweit ein Subventionsziel aus sozial-, kultur- oder wirtschafts-politischen Gründen mehr oder weniger bedeutsam ist, erscheint jedoch fürdie Frage von untergeordneter Bedeutung, ob die Subventionsgewährungfremdnützige Elemente aufweist.Im vorliegenden Fall sind solche Gesichtspunkte auch nicht ersichtlich.Die Förderung der Ostwerften erfolgte allein aus wirtschafts- und strukturpo-litischen Überlegungen, was sich schon daraus ergibt, daß die Gewinnbe-zugsrechte ausschließlich den Anteilserwerbern zustehen sollten. Ein Inter-esse an konkreten Investitionsmaßnahmen ist gleichfalls nicht erkennbar.Zwar sahen § 8.1 KAV und § 10.1 KÜV konkrete Investitionsmaßnahmenvor. Mit diesen verfolgte die Treuhand aber keine über den allgemeinen Ver-tragszweck – die Herstellung der Lebensfähigkeit der Werften – hinausge-hende Ziele. Den Unternehmen war es vielmehr sogar ausdrücklich gestattet,die in der Anlage vorgesehenen Maßnahmen im Einzelfall auszutauschenund durch wertmäßig gleichartige zu ersetzen (§ 10.1 KÜV; § 8.1 KAV).(3) Eine Strafbarkeitslücke entsteht hierdurch nicht. Die zweckwidrigeVerwendung einer Subvention ist pönalisiert durch die Strafbestimmung des - 22 -§ 264 Abs. 1 Nr. 2 StGB. Zwar ist diese Vorschrift erst durch das Gesetz zudem Übereinkommen vom 26. Juli 1995 über den Schutz der finanziellenInteressen der Europäischen Gemeinschaften (EG-Finanzschutzgesetz– EGFinSchG) vom 10. September 1998 (BGBl II 2322) am 22. Septem-ber 1998 in Kraft getreten und erfaßt mithin die hier zu beurteilenden Tat-handlungen nicht mehr. Die Gesetzesnovellierung offenbart jedoch, daß derGesetzgeber – vor dem Hintergrund der bisherigen Rechtsprechung desBundesgerichtshofs – eine zweckwidrige Verwendung von Subventionslei-stungen grundsätzlich nicht als Untreue gemäß § 266 StGB angesehen hat.Anderenfalls hätte es einer Neuregelung nicht bedurft (vgl. BT-Drucks.13/10425, S. 6).3. Nach den bislang getroffenen Feststellungen des Landgerichtskommt allerdings in Betracht, daß eine Strafbarkeit wegen Untreue gemäߧ 266 Abs. 1 StGB unter dem Gesichtspunkt eines existenzgefährdendenEingriffs gegeben sein könnte.a) Den Angeklagten als Organen (§ 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB) der Allein-gesellschafterin BVV AG kann nämlich gegenüber dem beherrschten Unter-nehmen insoweit eine Treupflicht zukommen, als sie dem beherrschten Un-ternehmen nicht Vermögenswerte in einem Umfang entziehen durften, wel-cher die Existenzfähigkeit des Unternehmens gefährdete.aa) Allerdings können der Gesellschaft mit Zustimmung sämtlicherGesellschafter grundsätzlich Vermögenswerte entzogen werden, weil dieGesellschaft gegenüber ihren Gesellschaftern keinen Anspruch auf ihren un-geschmälerten Bestand hat. Deshalb sind solche Verfügungen, die in Über-einstimmung mit dem Vermögensinhaber erfolgen, grundsätzlich nichtpflichtwidrig im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB (vgl. BGHZ 151, 181, 186 f.;BGH wistra 2003, 344, 346 f.; NJW 2003, 2996, 2998). In der zivil- wie auch - 23 -strafgerichtlichen Rechtsprechung ist jedoch anerkannt, daß es Fallkonstel-lationen gibt, in denen der Geschäftsführer als der für das Vermögen einerGesellschaft Treupflichtige seine Pflichten nach § 266 Abs. 1 StGB auchdann verletzt, wenn er mit Zustimmung sämtlicher Gesellschafter handelt.Insoweit gibt es einen Bereich, der einer Dispositionsmöglichkeit der Gesell-schafter entzogen ist, weil Interessen anderer oder öffentliche Interessenberührt sind.Der Zweck einer Kapitalgesellschaft erschöpft sich nämlich nicht in ei-ner bloßen Vermögensanlage für die Gesellschafter. Jedenfalls wenn dieGesellschaft eine eigene wirtschaftliche Tätigkeit aufgenommen hat, handeltsie unter eigener Rechtspersönlichkeit als Wirtschaftssubjekt im Geschäfts-verkehr und wird Träger von Rechten und Pflichten. Dies läßt gleichzeitigSchutzerfordernisse entstehen, die sicherstellen, daß die Gesellschaft dieEssentialien einhält, die für das Funktionieren des Wirtschaftskreislaufs un-erläßlich sind und auf die der Rechtsverkehr vertrauen können muß. Dem-entsprechend hat die Rechtsprechung eine Vermögensverfügung dann ge-genüber der Gesellschaft als treuwidrig und wirkungslos angesehen, wenndie Verfügung geeignet ist, das Stammkapital der Gesellschaft zu beein-trächtigen (BGHSt 35, 333, 336 f.; BGH NJW 2003, 2996, 2998; 1997, 66,68 f.; jeweils m.w.N.). Gleiches gilt, wenn durch die Vermögensverfügungeine konkrete und unmittelbare Existenzgefährdung einträte, weil der GmbHihre Produktionsgrundlagen entzogen würden oder ihre Liquidität gefährdetwäre (BGH aaO; vgl. BGH wistra 2003, 344, 346 f.).bb) Eine entsprechende Pflicht, die Gesellschaft nicht existenzbedro-hend zu beeinträchtigen, trifft nicht nur den Geschäftsführer als das vertre-tungsberechtigte Organ, sondern in gleicher Weise den beherrschenden Al-leingesellschafter (vgl. BGHZ 149, 10, 17 f.). Den Gesellschaftern steht in-nerhalb wie außerhalb der Liquidation nur der Zugriff auf den zur Erfüllung - 24 -der Gesellschaftsverbindlichkeiten nicht benötigten Überschuß zu. Das Sy-stem der auf das Gesellschaftsvermögen beschränkten Haftung beruht aufder unausgesprochenen, für das Recht der Kapitalgesellschaft jedochgrundlegenden Voraussetzung, daß das Gesellschaftsvermögen das zur Er-füllung der im Namen der Gesellschaft eingegangenen Verbindlichkeiten be-nötigt wird, in der Gesellschaft zum Zweck der Befriedigung ihrer Gläubigerverbleiben muß und damit der – im Recht der GmbH im übrigen sehr weitge-henden – Dispositionsbefugnis der Gesellschafter entzogen ist (BGHZ 151,181, 186 f.). Es ist ihnen nicht erlaubt, der Gesellschaft Vermögen zu entzie-hen, das sie für die Erfüllung ihrer Verbindlichkeiten benö) Aufgrund dieser Pflichtenstellung der Alleingesellschafterin hat derII. Zivilsenat in dem parallelen Zivilverfahren eine gegen die Gesellschafterinpersönlich gerichtete Ausfallhaftung unter dem Gesichtspunkt des existenz-vernichtenden Eingriffs bejaht (vgl. BGHZ 149, 10, 17 f.). Als Alleingesell-schafterin treffe die BVV AG nämlich die Pflicht, das Vermögen von MTWinsoweit zu betreuen, als sie bei ihren Dispositionen über Vermögenswerteder MTW durch angemessene Rücksichtnahme auf deren Eigeninteresse ander Aufrechterhaltung ihrer Fähigkeit, ihren Verbindlichkeiten nachzukom-men, darauf zu achten hatte, daß sie die Existenz der MTW nicht gefährdete(BGH aaO). Dabei lehnt sich der II. Zivilsenat an die strafrechtliche Judikatur(BGHSt 35, 333 = NJW 1989, 112) an, die zu den – oben aufgezeigten –Grenzen der Verfügungsbefugnis des Gesellschafters entwickelt wurde. Auszivilrechtlicher Sicht begründet diese Rechtsprechung eine Ausfallhaftungdes in diesem Sinne rechtswidrig handelnden Alleingesellschafters gegen-über dem Gläubiger der Gesellschaft; sie greift dabei aber auf die anerkann-ten Grenzen der Verfügungsbefugnis des Alleingesellschafters zurück. Diesverdeutlichen auch die später ergangenen Entscheidungen (BGHZ 150,61 ff.; 151, 181 ff.), in denen das Rechtsinstitut des existenzvernichtendenEingriffs weiter entwickelt wurde (vgl. Benecke BB 2003, 1190 ff.). - 25 -Soweit dabei in der strafgerichtlichen Entscheidungspraxis der Begriffdes existenzgefährdenden Eingriffs verwandt wird (vgl. BGH wistra 2003,344, 346; NJW 2003, 2996, 2998), bedeutet dies keinen wesentlichen Unter-schied in den Anwendungsvoraussetzungen. Die terminologische Abwei-chung erklärt sich vielmehr daraus, daß für den strafrechtlichen Schadens-oder Nachteilsbegriff die schadensgleiche Gefährdung ausreicht (vgl. BGHSt44, 376, 384 ff. m.w.N.), während im Zivilrecht der Gefährdungsgedanke indiesem Zusammenhang keine Rolle spielt. Hat sich die Gefahr nämlich letzt-lich dann doch nicht verwirklicht, besteht zivilrechtlich kein ausgleichsfähigerSchaden.dd) Jedenfalls bei der hier gegebenen Sachverhaltskonstellation kanndie den Alleingesellschafter gegenüber der Gesellschaft obliegende Pflicht,ihr das zur Begleichung ihrer Verbindlichkeiten erforderliche Kapital zu be-lassen, auch eine Vermögensbetreuungspflicht im Sinne des § 266 Abs. 1StGB darstellen. Der Senat kann dabei offenlassen, ob allein die geboteneRücksichtnahme des Alleingesellschafters auf das Eigeninteresse der GmbHschon für die Erfüllung des Treuebruchtatbestandes ausreichen kann (soBGHZ 149, 10, 17 f.). Insoweit könnte fraglich sein, inwieweit diese Pflichtschon die Wahrnehmung fremder Vermögensinteressen betrifft oder nichtvielmehr nur die Schranke eigener Dispositionsfreiheit aufzeigt.Der vorliegende Fall weist nämlich folgende Besonderheit auf, die je-denfalls eine Vermögensbetreuungspflicht begründete. Die Vermögenswerteder Ostwerften befanden sich innerhalb des Konzerns. Diese standen ent-weder als Festgeldanlagen dem Konzern bzw. seinen Tochtergesellschaftenzur Verfügung oder waren in das Cash-Management-System einbezogen,was materiell die Gewährung eines Darlehens bedeutete (vgl. Burgard, Ge-sellschaftsrecht in der Diskussion Bd. 6, 2002, S. 48 f.). Damit befanden sichdie Gelder in der ausschließlichen Einflußsphäre des Konzerns. Insoweit war - 26 -die BVV AG, die als Alleingesellschafterin über die Gelder nur in den obengesteckten Schranken verfügen durfte, rechtlich gehalten, eine andauerndeSicherung der Gelder zu gewährleisten.Jedenfalls in dieser Sachverhaltsgestaltung kommt die besondere, aufdie Wahrung fremder Vermögensinteressen gerichtete Betreuungspflicht imSinne des § 266 Abs. 1 StGB zum Ausdruck. Zwar ist die Errichtung einesentsprechenden Cash-Management-Systems nicht an sich pflichtwidrig.Werden automatisch ohne Rücksicht auf bestehende Verbindlichkeiten Gel-der in dieses System eingespeist, löst dies dann gesteigerte Sicherungs-pflichten aus, wenn auf diese Weise Vermögenswerte das Unternehmenverlassen und innerhalb des Konzerns transferiert werden (vgl. Vetter, Ge-sellschaftsrecht in der Diskussion Bd. 6, S. 94 f.). Erreicht der Vermögens-transfer ein solches Ausmaß, daß die Erfüllung der eigenen Verbindlichkeitendes einlegenden Konzernmitglieds im Falle eines Verlusts der Gelder ge-fährdet wäre, dann trifft die Muttergesellschaft eine Vermögensbetreuungs-pflicht, die Rückzahlung der Gelder – etwa durch ausreichende Besiche-rung – zu gewährleisten. Sie hat dann die wirtschaftlichen Eigeninteressenihrer Tochtergesellschaft (und deren Gläubiger) zu wahren. Diese Pflicht derKonzernmutter wird den Angeklagten nach § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB als Mit-gliedern des Organs der Muttergesellschaft zugerechnet. Sie haften deshalbstrafrechtlich, soweit die von ihnen geleitete Konzernmutter eine ordnungs-gemäße Sicherung der Einzahlungen der Tochtergesellschaften VWS undMTW unterlassen hat.b) Etwaige Untreuehandlungen in Gestalt von jeweils existenzgefähr-denden Eingriffen in das Vermögen der Tochtergesellschaften sind von derAnklage erfaßt. Diese schildert im Anklagesatz die tatsächlichen Vorausset-zungen der Tatbestandsverwirklichung in dieser Form. Sie weist zudem inder rechtlichen Würdigung ausdrücklich auf diesen Begründungsansatz hin. - 27 -Insofern scheidet im vorliegenden Fall ein Freispruch aus. Zwar hat dasLandgericht – von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig – nicht geprüft,ob unter diesem Gesichtspunkt eine Strafbarkeit wegen Untreue gegebenwäre. Dies hätte jedoch seiner Kognitionspflicht unterlegen, zumal das Land-gericht die Anklage unverändert zur Hauptverhandlung zugelassen hat.c) Es kann hier dahinstehen, ob die bislang getroffenen Feststellungeneine Untreuehandlung unter dem Gesichtspunkt des existenzgefährdendenEingriffs tragen könnten. Dem Senat ist bei der hier gegebenen Verfahrens-konstellation jedenfalls eine Durchentscheidung zum Schuldspruch ver-schlossen. Dies ergibt sich aus einer von den Angeklagten erhobenen Ver-fahrensrüge, mit der die Verletzung der Hinweispflicht nach § 265 StPO ge-rügt wird.aa) Der Verfahrensrüge liegt folgendes Geschehen zugrunde: Im Blickauf die mittlerweile ergangene Entscheidung des II. Zivilsenats des Bundes-gerichtshofs vom 17. September 2001 in dem parallel geführten Zivilverfah-ren haben die Verteidiger der drei Angeklagten einen rechtlichen Hinweis fürden Fall erbeten, daß das Landgericht die Vermögensbetreuungspflicht nichtausschließlich aus den Erwerbsverträgen ableiten sollte, und für diesen Fallweitere Ausführungen in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht angekündigt.Dem ging eine Erklärung des Vorsitzenden voraus, wonach als selbständigeGrundlage einer möglichen Vermögensbetreuungspflicht nur die Privatisie-rungsverträge und deren Auslegung untersucht würden; die gesellschafterli-che Treupflicht und die tatsächliche Ausübung der Leitungsmacht im fakti-schen Konzern seien dagegen nicht geprüft ) Gegen die Hinweispflicht hat das Landgericht – entgegen derAuffassung der Revisionen der Angeklagten – im vorliegenden Fall nicht ver-stoßen, weil es die Vermögensbetreuungspflicht tragend allein auf die Er- - 28 -werbsverträge gestützt hat. Der vom Landgericht gesetzte Vertrauenstatbe-stand muß indes im Revisionsverfahren fortwirken. Den Angeklagten, dieentsprechendes Verteidigungsvorbringen mit Rücksicht auf den gerichtlichenHinweis unterlassen haben, ist die Möglichkeit zu erhalten, sich zu dem Vor-wurf eines existenzgefährdenden Eingriffs gegenüber den Tochterunterneh-men in einer neuen Hauptverhandlung umfassend zu verteidigen. Der neueTatrichter wird dabei festzustellen haben, ob und gegebenenfalls wann dievon den Ostwerften angelegten Gelder konkret in einem Maße gefährdet wa-ren, daß von einem Nachteil im Sinne des § 266 StGB auszugehen ist. Zu-gleich wird zu klären sein, inwieweit die Angeklagten von der Gefährdung derAnlagen Kenntnis erlangt hatten.d) Der neue Tatrichter wird weiterhin in den Blick zu nehmen haben,daß die BVV AG bei der VWS zwar – durch eine hundertprozentige Tochter –die unternehmerische Führung übernehmen sollte (Ziff. 3 der Präambel desKÜV) aber niemals – anders bei MTW – selbst 100 % der Anteile der VWShielt. Nach den Urteilsfeststellungen war die Stadt Stralsund Inhaberin einerMinderheitsbeteiligung in Höhe von 11 % des Stammkapitals (UA S. 154,488). Deshalb wird in einer neuen Hauptverhandlung zweierlei zu beachtensein:aa) Zunächst ist zu klären, ob die Minderheitsgesellschafterin über-haupt informiert wurde und ob gegebenenfalls zwischen den GesellschafternEinverständnis hergestellt wurde. Sollte eine entsprechende Billigung derFestgeldanlagen oder der Einbeziehung der freien Gelder in das Cash-Management-System bestanden haben, ergeben sich keine Unterschiede zudem vorstehend Ausgeführten (vgl. BGH ZIP 2002, 848, 850). Für die ein-verständlich handelnden Gesellschafter gelten nämlich dieselben Grundsätzewie für den Alleingesellschafter (vgl. BGHZ 151, 181, 186). - 29 -bb) Läßt sich kein Einverständnis mit der Stadt Stralsund feststellen,entfiele grundsätzlich jede Befugnis der Muttergesellschaft, auf Vermögender Tochtergesellschaft ohne gesellschaftsrechtliche Legitimation zuzugrei-fen. Unter dieser Prämisse sind die Vermögenstransfers zu beurteilen. Anla-gen in dem Cash-Management-System sind deshalb nur zulässig, wenn diesaufgrund der Interessenlage des Tochterunternehmens aus unternehmeri-schen Gründen jedenfalls noch als vertretbar erscheint. Kann dies aufgrundfehlender Sicherheiten bei den einzelnen Anlagen trotz einer möglicherweiseadäquaten Verzinsung nicht angenommen werden, liegt gegebenenfallsschon in der Veranlassung zur Kapitaleinlage eine Anstiftung zur Untreue.Dies wird insbesondere für die Kreditaufnahme der VWS in Höhe von68 Mio. DM im Zusammenhang mit dem Konsortialkredit über 300 Mio. DMvom September 1995 gelten. Insofern läßt sich nach den bisherigen Fest-stellungen aus der Sicht der VWS kein wirtschaftlich nachvollziehbares Motivfür eine Kreditaufnahme in dieser Größenordnung erkennen.Als Mehrheitsgesellschafterin hatte die BVV AG gegenüber der VWSals ihrer Tochtergesellschaft gleichermaßen eine Vermögensbetreuungs-pflicht hinsichtlich der im Cash-Management-System angelegten Gelder. In-soweit liegt – wie oben ausgeführt – eine pflichtwidrige Handlung vor, wenndie angelegten Gelder unmittelbar und konkret gefährdet sind und für die Be-gleichung von Verbindlichkeiten der Gesellschaft nicht mehr zur Verfügungstehen.e) Sollte der neue Tatrichter unter den oben genannten Vorausset-zungen zu dem Ergebnis gelangen, daß existenzgefährdende Eingriffe zuLasten der Tochtergesellschaften erfolgt sind und den Angeklagten dies auchbewußt war, so liegt die Annahme einer mittelbaren Täterschaft kraft Organi-sationsherrschaft nahe (vgl. BGHSt 40, 218, 236 ff.; 45, 270, 296 ff.; BGHNJW 2004, 375, 378, zur Veröffentlichung in BGHSt vorgesehen). Die Ange- - 30 -klagten haben nach den bisherigen Feststellungen aufgrund ihrer Leitungs-macht im Konzern sowohl die Festanlagen größerer Gelder als auch insbe-sondere das Cash-Management-System in den wesentlichen Grundsätzeninstalliert, wobei die maßgeblichen Entscheidungen im Vorstand getroffenoder dort jedenfalls zustimmend zur Kenntnis genommen wurden. Dies wür-de eine gemeinsame (mittäterschaftliche) strafrechtliche Verantwortlichkeitder Angeklagten als Mitglieder des Organs der Konzernmutter begründen(vgl. BGHSt 37, 106, 123 ff.; 48, 77, 89 ff.), ohne daß es darauf ankäme, obsie von den einzelnen Kapitaltransfers Kenntnis erlangt haben. SämtlicheEinlagen der beiden Ostwerften, die auf der Grundlage des von den Ange-klagten zu verantwortenden Systems in den Konzernverbund überführt wor-den wären, würden dadurch zu einer einheitlichen Handlung zusammenge-faßt. Dann wären – auch wenn beide Ostwerften geschädigt sein sollten –die Angeklagten wegen eines einzigen Vergehens der Untreue zu bestrafen.Für die Abgrenzung, ob die Angeklagten sich wegen Tuns oder Un-terlassens strafbar gemacht haben, kann es von Bedeutung sein, ab wanneine schadensgleiche Gefährdung der Einlagen vorgelegen hat und die An-geklagten dies auch erkannt haben. Bestand zum Zeitpunkt der von den An-geklagten vorgenommenen maßgeblichen Weichenstellungen noch keineentsprechende Gefährdungslage, sondern trat diese erst später ein, kanndies für ein Unterlassen im Sinne des § 13 StGB sprechen. Denn dann lägeder Unrechtsschwerpunkt darauf, daß die Angeklagten keine Sicherungs-maßnahmen ergriffen oder notfalls den Kapitaltransfer insgesamt nicht abge-brochen hätten.II.Die auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkten Revisionen derStaatsanwaltschaft haben gleichfalls Erfolg. - 31 -Der Senat besorgt, daß das Landgericht betreffend alle drei Ange-klagte Gesichtspunkte der Findung der schuldangemessenen Strafe mit sol-chen der Entscheidung über die Aussetzung der Vollstreckung der Freiheits-strafe zur Bewährung vermengt hat. Anlaß zu dieser Besorgnis gibt – nebender außergewöhnlich straffen Zusammenführung zweier Einzelfreiheitsstra-fen von einem Jahr und neun Monaten zu einer Gesamtfreiheitsstrafe vonzwei Jahren – insbesondere die Erwägung, es erscheine „vertretbar, bei allenAngeklagten auf Freiheitsstrafen zu erkennen, die noch eine Strafaussetzungzur Bewährung ermöglichten“. Der Tatrichter hat zunächst die schuldange-messene Strafe zu finden; erst wenn sich ergibt, daß die der Schuld entspre-chende Strafe innerhalb der Grenzen des § 56 Abs. 1 oder Abs. 2 StGB liegt,ist Raum für die Prüfung, ob auch die sonstigen Voraussetzungen für dieAussetzung der Vollstreckung zur Bewährung gegeben sind (BGHSt 29, 319,321; 32, 60, 65; BGHR StGB § 46 Abs. 1 Schuldausgleich 29; BGH NStZ2001, 311; Schäfer, Praxis der Strafzumessung 3. Aufl. Rdn. 815; Häger inLK 11. Aufl. vor § 38 Rdn. 38). Da nicht auszuschließen ist, daß schon dieverhängten Einzelstrafen in der vorgenannten Weise beeinflußt sind, hebtder Senat – auch auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft – die Strafaus-sprüche umfassend auf.III.Der neue Tatrichter wird für den Fall eines Schuldspruches im Hinblickauf die Bestimmung der Schadenshöhe folgendes zu bedenken haben:1. Nach der Rechtsprechung des II. Zivilsenats des Bundesgerichts-hofs begründet der Fall eines existenzvernichtenden Eingriffs in dem be-schriebenen Sinne eine Ausfallhaftung des Gesellschafters gegenüber denGläubigern der Gesellschaft. Maßgebliche Erwägung ist dabei, daß durcheinen entsprechenden Eingriff das Haftungsprivileg des Gesellschafters (§ 13 - 32 -Abs. 2 GmbHG) entfällt, weil er die Rechtsform der GmbH mißbraucht hat.Die Notwendigkeit der Trennung des Vermögens der Gesellschaft von demübrigen Vermögen der Gesellschafter und die strikte Bindung des ersterenzur – vorrangigen – Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger besteht wäh-rend der gesamten Lebensdauer der GmbH. Beide – Absonderung undZweckbindung – sind unabdingbare Voraussetzungen dafür, daß die Gesell-schafter die Beschränkung ihrer Haftung auf das Gesellschaftsvermögen inAnspruch nehmen können (BGHZ 151, 181, 186 f.). Wer der Gesellschafterst Vermögen entzieht und die Gläubiger dann auf dieses Vermögen ver-weisen will, setzt sich in Widerspruch zu seinem eigenen Verhalten. Er mußdeshalb für die ungedeckten Schulden der Gesellschaft einstehen und kannvom Gläubiger direkt in Anspruch genommen werden. Als ein auf richter-rechtlicher Lückenschließung beruhender Haftungsdurchgriff ist er aber sub-sidiär gegenüber dem im Gesellschaftsrecht vorgesehenen gesetzlichenAusgleichssystem der §§ 30, 31 GmbHG (Röhricht, Gesellschaftsrecht in derDiskussion Bd. 6, S. 27 ff.). Ob dieser Anspruch dann in seinem Umfang dengesamten Betrag erfaßt, den der Gesellschafter der Gesellschaft entzogenhat, oder ob er sich auf den Anteil beschränkt, den der Gesellschafter nichthätte entnehmen dürfen, ist in der gesellschaftsrechtlichen Diskussion um-stritten (vgl. Vetter ZIP 2003, 601, 603 ff. m.w.N.). Für die strafrechtliche Be-urteilung kann dies freilich dahinstehen.2. Die gesellschaftsrechtlichen Grundsätze sind nämlich nur demGrunde nach auf das Strafrecht übertragbar, nicht jedoch was die Bestim-mung des Schuldumfangs anbelangt. Das Rechtsinstitut einer Ausfallhaftungist wegen seiner andersartigen Zielrichtung nicht ohne weiteres geeignet,Anhaltspunkte für die Bestimmung des strafrechtlich relevanten Schadens zuliefern. Der durch die Verletzung des Untreuetatbestands begründete Un-rechtsgehalt muß danach bestimmt werden, welche Vermögenseinbuße derTäter dem geschützten Vermögen pflichtwidrig zugefügt hat. Dies kann nur - 33 -im Rahmen einer wertenden Betrachtung erfolgen. Da der Entzug von Ver-mögenswerten nicht schlechthin, sondern nur insoweit pflichtwidrig ist, als dieErfüllung von Verbindlichkeiten nicht mehr gewährleistet ist, kann sich derNachteil im Sinne des Untreuetatbestandes nach § 266 StGB auch nur dar-auf beziehen. Der neue Tatrichter wird deshalb festzustellen haben, welcherAnteil des den Ostgesellschaften letztlich verloren gegangenen Vermögensfür die Erfüllung bestehender Verbindlichkeiten benötigt worden wäre.Harms Häger RaumBrause Schaal

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