5 StR 73/09 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 10. M344rz 2009 in der Strafsache gegen wegen Diebstahls mit Waffen u. a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 10. M344rz 2009 beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 16. Oktober 2008 nach 247 349 Abs. 4 StPO im Strafausspruch aufgehoben. 2. Die weitergehende Revision wird nach 247 349 Abs. 2 StPO als unbegr374ndet verworfen. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-handlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-richts zur374ckverwiesen. G r 374 n d e Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Diebstahls mit Waffen in Tateinheit mit gef344hrlicher K366rperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von ei-nem Jahr und acht Monaten verurteilt. Die mit der Sachr374ge gef374hrte Revisi-on des Angeklagten hat zum Strafausspruch Erfolg, zum Schuldspruch ist sie unbegr374ndet im Sinne des 247 349 Abs. 2 StPO. 1 1. Nach den Feststellungen des Landgerichts entwendete der Ange-klagte, der unter einer schweren Heroinabh344ngigkeit leidet und sich infolge von Entzugserscheinungen im Zustand der erheblich verminderten Steue-rungsf344higkeit befand, in einem Lebensmittelgesch344ft f374nf Packungen Kaf-fee. Dabei f374hrte er in einem Rucksack neben einem Pfefferspray ein sog. Multifunktionsmesser und einen Nothammer mit sich. Hinter dem Kassenbe-reich wurde er von dem Ladendetektiv angesprochen. Ausschlie337lich um un- 2 - 3 - erkannt entkommen zu k366nnen, spr374hte er diesem Pfefferspray in die Augen und schlug ihm bei einer anschlie337enden Rangelei mehrmals mit der Faust gegen den Kopf. 2. Der Strafausspruch kann keinen Bestand haben. Das Landgericht ist zu dem Ergebnis gelangt, dass der Angeklagte die Tat unter den Voraus-setzungen des 247 21 StGB begangen hat. Bei der Strafzumessung ist es gleichwohl vom Strafrahmen des 247 244 Abs. 1 StGB ausgegangen, ohne sich mit der M366glichkeit einer Milderung nach 247 49 Abs. 1 StGB auseinanderzu-setzen. Dies stellt einen Rechtsfehler dar (vgl. BGHR StGB 247 21 Strafrah-menverschiebung 11; StGB 247 49 Abs. 1 Strafrahmenverschiebung 3). 3 4 Dar374ber hinaus hat das Landgericht nicht in 374berpr374fbarer Weise dar-gelegt, auf welche Weise es den H344rteausgleich vorgenommen hat, den es 226 insoweit rechtsfehlerfrei 226 aufgrund der vollst344ndigen Vollstreckung einer an sich gesamtstrafenf344higen fr374heren Verurteilung f374r notwendig erachtet hat. Das Tatgericht kann zur Durchf374hrung des H344rteausgleichs von einer unter Einbeziehung der bereits vollstreckten Strafe gebildeten 204fiktiven Ge-samtstrafe223 ausgehen und diese dann um die vollstreckte Strafe mindern oder den Umstand, dass eine Gesamtstrafenbildung mit der fr374heren Strafe nicht mehr m366glich ist, unmittelbar bei der Feststellung der neuen Strafe be-r374cksichtigen. Erforderlich ist jedoch, dass ein angemessener H344rteausgleich vorgenommen wird und dies den Urteilsgr374nden hinreichend deutlich zu ent-nehmen ist (vgl. BGHSt 31, 102, 103; BGH, Beschluss vom 3. Septem-ber 1975 226 2 StR 400/75). 3. Die Ablehnung der Unterbringung des Angeklagten nach 247 64 StGB ist 226 ungeachtet der mangelnden Nachvollziehbarkeit der Verneinung der Gef344hrlichkeit des Angeklagten 226 im Ergebnis noch tragf344hig mit dem Fehlen einer hinreichend konkreten Erfolgsaussicht begr374ndet. Dies schlie337t eine m366gliche Anwendung des 247 35 BtMG bei weitergehenden Erkenntnissen nicht aus. 5 - 4 - 4. Die zugeh366rigen Feststellungen k366nnen bestehen bleiben, weil sie von den Rechtsfehlern nicht ber374hrt sind. Erg344nzende Feststellungen, die zu den bisher getroffenen nicht in Widerspruch stehen, bleiben m366glich. 6 Basdorf Raum Brause Schneider K366nig
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