5 StR 73/12 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 13 . März 2012 in der Strafsache gegen wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 13 . März 2012 beschlossen: 1. Auf d ie Revision de s Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Leipzig vom 27. Oktober 2011 gemäß § 349 Abs. 4 StPO a) dahin abgeändert, dass der Angeklagte des unerlau b- ten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht g e- ringer Men ge in 10 3 Fällen schuldig ist und der Ang e- klagte im Übrigen (33 solche Fälle betreffend) freig e- sprochen wird ; im Umfang des Teilfreispruchs fallen die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Au s- lagen des Angeklagten der Staatskasse zur Last; b) im Fall II.137 der Urteilsgründe und im Gesamtstra f- aus spruch aufgehoben . 2. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. 3. Im Umfa ng der Aufhebung ( Ziffer 1 b) wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über d ie ve r- bliebenen Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. - 3 - G r ü n d e Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltre i- bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 136 Fällen und b e- waffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geri nger Menge zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt und seine Unterbri n- gung in einer Entziehungsanstalt angeordnet. Die Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge den au s der Beschlussformel ersichtlichen Erfolg; im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. 1. Das Landgericht hat bei den Fällen II.19 bis II.130 der Anklag e- schrift folgend eine rechnerisch zu hohe Anzahl von 112 Taten z ugrunde gelegt. Die aufgrund der geständigen Angaben des Angeklagten getroffenen ö- im Gegensatz n- destens im Abs tand von jeweil für den Zeitraum vom 20. O k- tober 2008 bis 30. April 2010 lediglich 79 Einzeltaten. Der Senat schließt aus, dass weitergehende Feststellungen getroffen werden können , und spricht daher den Angeklagten wegen der darüber hinausg ehenden 33 Fäll e des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unter Wegfall der verhängten Einzelstrafen von jeweils einem Jahr Fre i- heitsstrafe frei. 2. Die Feststellungen des Landgerichts im Fall II.137 tragen zudem e i- ne Verurteil ung wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge nach § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG nicht. Wie der Genera l- bundesanwalt zutref fend aus führt, setzt die von der Strafkammer angeno m- mene Tatbestandsvariante des Mitsichführens einer S chusswaffe voraus, t- weder geladen oder Munition in Reichweite für den Angeklagten vorhanden war (vgl. BGH, Beschluss v om 11. November 2003 3 StR 345/03, 1 2 3 - 4 - NStZ - RR 2004, 169). Darüber hinaus sind Gas - und Schreckschusswaffen nur dann Schusswaffen, wenn nach dere n gegebenenfalls manipulierter Bauart der Explosionsdruck beim Abfeuern der Munition nach vorne durch den La uf austritt (vgl. BGH, Beschlüsse vom 4. Februar 2003 GSSt 2/02, BGHSt 48, 197, 201 , und vom 9. Februar 2010 3 StR 17/10, NStZ 2010, 390; Weber, BtMG, 3. Aufl., § 30a Rn. 94). Solche Feststellungen hat das Landgerich t indes nicht getroffen. Ebenso wenig hat es erörtert, ob der Schreckschussrevolver als sonstiger Gegenstand im Sinne des § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG vom Angeklagten bewusst gebrauchsbereit, etwa zum Schlagen oder Stoßen, in seiner Wohnung aufbewahrt wurde. Der Senat kann insofern nicht aussch ließen, dass noch Feststellungen möglich sind, die eine Verurteilung nach § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG rechtfert i- gen würden. Die bisherigen Feststellungen können bestehen bleiben, weil lediglich ein Subsumtionsfehler vorliegt. Das neue Tatgericht kann hierzu er gänzende Feststellungen treffen, die nicht mit den bisherigen Feststellu n- gen in Widerspruch stehen. 3. Die Aufhebung des Sch uldspruchs im Fall II.137 führt zur Aufh e- bung der verhängten Einsatzstrafe und auch mit Blick auf die durch den Teilfreispruch wegfallenden 33 Einzelstrafen zur Aufhebung der Gesam t- strafe. Die übrigen Einzelstrafen und der Maßregelausspruch werden von den Rechtsfehlern nicht berührt; sie können bestehen bleiben. Soweit das Landgericht es ferner rechtsfehlerhaft unterlassen hat z u prüfen, ob ein Teil der verhängten Gesamtfreiheitsstrafe vor der Maßregel zu vollziehen ist 4 5 - 5 - (§ 67 Abs. 2 StGB), wird das neue Tatgericht bei neuerlichem Vorliegen der Voraussetzungen dieser Vorschrift die Ausführungen des Generalbundesa n- walts zu beacht en haben. Basdorf Raum Brause Schneider Bellay
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