5 StR 74/07 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 10. Mai 2007 in der Strafsache gegen wegen unerlaubten Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 10. Mai 2007 beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 21. November 2006 gem344337 247 349 Abs. 4 StPO im Strafausspruch im Fall II. 2. der Urteilsgr374nde und im Gesamtstrafenausspruch aufgeho-ben. 2. Die weitergehende Revision wird gem344337 247 349 Abs. 2 StPO als unbegr374ndet verworfen. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-handlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-richts zur374ckverwiesen. G r 374 n d e Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltrei-bens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei F344llen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die da-gegen mit der Sachr374ge gef374hrte Revision des Angeklagten erzielt den aus dem Beschlusstenor ersichtlichen Teilerfolg. Das Rechtsmittel ist im 334brigen unbegr374ndet im Sinne von 247 349 Abs. 2 StPO. 1 1. Das Landgericht hat aufgrund des Gest344ndnisses des zu den Tat-zeiten kokainabh344ngig gewesenen Angeklagten folgende Feststellungen und Wertungen getroffen: 2 - 3 - a) Der Angeklagte kaufte am 26. September 2001 200 g und am 29. November 2001 weitere 100 g Kokain mit einem Wirkstoffgehalt von 40 %. Er streckte das Rauschgift und verkaufte dieses 226 bis auf einen selbst konsumierten Teil von ungef344hr je einem Zehntel 226 gewinnbringend weiter. Das Landgericht hat f374r diese Taten die Annahme minder schwerer F344lle gem344337 247 29a Abs. 2 BtMG abgelehnt. 3 b) Der Angeklagte war ferner im Auftrag des mit ihm befreundeten Rauschgifth344ndlers A. gegen eine zugesagte angemessene Entlohnung am 19. und 20. November 2001 zur Abwicklung eines Kokainverkaufs von 1 kg f374r 58.000 DM zwischen in Bremen ans344ssigen Verk344ufern und in Han-nover befindlichen K344ufern wie folgt t344tig: 4 5 Der Angeklagte reiste mit dem Pkw nach Bremen. Dort weigerte sich der Verk344ufer, dem Angeklagten das Rauschgift ohne sofortige Bezahlung zu 374bergeben. Deshalb vereinbarte der Angeklagte telefonisch ein Treffen mit dem K344ufer in Hannover, bei dem der Angeklagte den vereinbarten Kaufpreis erhalten und diesen in Bremen gegen Aush344ndigung des Kokains 374bergeben sollte. Der Angeklagte wartete in Hannover mehrere Stunden auf den Rauschgiftk344ufer. Als dieser sich trotz des Dr344ngens des Angeklagten wei-gerte, mit ihm gemeinsam nach Bremen zu fahren, meinte der Angeklagte, dass die Durchf374hrung des geplanten Drogengesch344fts endg374ltig gescheitert sei. Er kehrte nach Berlin zur374ck. Das Landgericht hat f374r diese Tat (Fall II. 2. der Urteilsgr374nde) ein mit-t344terschaftliches unerlaubtes Handeltreiben angenommen, weil der Ange-klagte den Transport und die Weitergabe der Bet344ubungsmittel und des Kaufpreises zwischen Bremen und Hannover frei und nach eigenem Gutd374n-ken durchf374hren sollte und er selbstst344ndig Kontakt zu Lieferanten und Ab-nehmern aufgenommen und versucht hat, zwischen diesen zu vermitteln, um das Gesch344ft in Erwartung einer Belohnung erfolgreich abzuschlie337en. Das Landgericht hat f374r diese Tat ebenfalls die Annahme eines minder schweren 6 - 4 - Falles gem344337 247 29a Abs. 2 BtMG abgelehnt und aus dem gem344337 247247 21, 49 Abs. 1 StGB gemilderten Regelstrafrahmen des 247 29a Abs. 1 BtMG auf die Einsatzfreiheitsstrafe von einem Jahr und neun Monaten erkannt. 2. Der Generalbundesanwalt weist zu Recht darauf hin, dass im Fall II. 2. der Urteilsgr374nde das Handeln des Angeklagten 374ber eine blo337e Kuriert344tigkeit hinausgegangen ist. Wenigstens die vom Angeklagten eigen-st344ndig vorgenommene Vermittlungst344tigkeit belegt eine unmittelbare Beteili-gung des Angeklagten am Verkauf und Ankauf des Rauschgifts. Solches be-gr374ndet ein t344terschaftliches Handeltreiben (vgl. BGH NJW 2007, 1220, 1221, zur Aufnahme in BGHSt bestimmt; vgl. auch BVerfG 226 Kammer 226 NJW 2007, 1193, 1194). 7 8 Indes kann der Strafausspruch nicht aufrechterhalten bleiben. Das Landgericht hat lediglich den strafsch344rfenden Umstand des Handeltreibens mit der harten Droge Kokain in der Absicht, die nicht geringe Menge vielfach zu 374berschreiten, als f374r die Anwendung des Regelstrafrahmens bestimmend herangezogen und folgende Milderungsgr374nde ohne weitere Erw344gung als unerheblich bewertet: nicht ausschlie337bare erhebliche Minderung der Steue-rungsf344higkeit wegen Kokainabh344ngigkeit, Gest344ndnis, Unbestraftheit zur Tatzeit, straf- und drogenfreie Lebensf374hrung seit einer Verurteilung vom 1. Juli 2002 zu einer inzwischen erlassenen Freiheitsstrafe, Fehlschlag der lange zur374ckliegenden Tat, vom Angeklagten nicht zu verantwortende lange Verfahrensdauer und die Selbststellung des Angeklagten nach Kenntniser-langung von einem Haftbefehl in diesem Verfahren. Bei dem hier vorliegenden besitzlosen Bet344ubungsmittelhandel, der erheblich zur374ckliegenden Tatzeit und den weiteren aufgef374hrten 226 aus-schlie337lich gewichtigen 226 Milderungsgr374nden ist das alleinige Abstellen auf eine hohe Grenzwert374berschreitung zur Ablehnung einer Strafrahmenver-schiebung auch vor dem Hintergrund des eingeschr344nkten Pr374fungsma337sta-bes des Revisionsgerichts (vgl. BGHSt 3, 179; 24, 268) Ausdruck einer defi- 9 - 5 - zit344ren, durchgreifend bedenklichen Gesamtabw344gung (vgl. BGHR StGB vor 247 1/minder schwerer Fall Gesamtw374rdigung, unvollst344ndige 2; BGH, Be-schluss vom 24. August 1995 226 4 StR 463/95, insoweit nicht in BGHR BtMG 247 30 Abs. 2 Strafrahmenwahl 4 abgedruckt; BGH NStZ-RR 1997, 50, 51). Die festgesetzte Einsatzstrafe hat demnach keinen Bestand. Deren Aufhebung zieht auch die Aufhebung der Gesamtfreiheitsstrafe nach sich. Die 374brigen 226 sehr ma337vollen 226 Freiheitsstrafen von einem Jahr und von neun Monaten k366nnen bestehen bleiben. Den ihnen zugrunde liegenden Ta-ten wohnt auch ein erheblicher Erfolgsunwert inne (vgl. Sch344fer, Praxis der Strafzumessung 3. Aufl. Rdn. 580), der die Strafrahmenwahl des Landge-richts hier tr344gt. 10 11 3. Einer Aufhebung von Feststellungen bedarf es bei dem hier vorlie-genden Wertungsfehler nicht. Der neue Tatrichter wird die Strafe im Fall II. 2. des landgerichtlichen Urteils und die Gesamtfreiheitsstrafe auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen zumessen k366nnen, die freilich um solche er-g344nzbar sind, die den bisherigen Feststellungen nicht widersprechen. Basdorf Gerhardt Raum Brause J344ger
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