5 StR 74/09 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 26. M344rz 2009 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen Betruges - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 26. M344rz 2009 beschlossen: 1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 27. August 2008 nach 247 349 Abs. 4 StPO aufgehoben a) hinsichtlich des Angeklagten B. im gesamten Rechtsfolgenausspruch. b) hinsichtlich der Angeklagten L. , soweit die An-rechnung eines Teils der verh344ngten Gesamtfrei-heitsstrafe als vollstreckt nicht erfolgt ist. 2. Die weitergehenden Revisionen der Angeklagten werden nach 247 349 Abs. 2 StPO als unbegr374ndet verworfen. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-handlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landge-richts zur374ckverwiesen. G r 374 n d e Das Landgericht hat den Angeklagten B. wegen Betruges in 29 F344llen unter Einbeziehung jeweils der Strafe aus zwei rechtskr344ftigen Vorentscheidungen unter Aufrechterhaltung eines Ma337regelausspruchs zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Gegen die Angeklagte L. hat das Landgericht ebenfalls wegen Betruges in 29 F344llen eine Ge-samtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verh344ngt und deren Vollstreckung zur 1 - 3 - Bew344hrung ausgesetzt. Die jeweils mit der Sachr374ge gef374hrten Revisionen der Angeklagten haben 226 entsprechend dem Antrag des Generalbundesan-walts 226 den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg. Im 334brigen sind die Rechtsmittel unbegr374ndet im Sinne des 247 349 Abs. 2 StPO. 1. Die 334berpr374fung des Schuldspruchs aufgrund der Sachr374ge hat keinen durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten ergeben. 2 a) Zwar hat das Landgericht nicht s344mtliche Einzelf344lle konkret nach Person des jeweiligen Arbeitnehmers, Zeitpunkt des Abschlusses des Ver-mittlungs- und des Arbeitsvertrages, Arbeitsantritt, Beendigung des Arbeits-verh344ltnisses und Datum des Antrags auf Auszahlung der Vermittlungsverg374-tung bezeichnet. Jedoch lassen sich dem Gesamtzusammenhang der Ur-teilsgr374nde die Schuldspr374che tragende, noch ausreichend pr344zise Mindest-feststellungen entnehmen. 3 4 b) Der Gesamtzusammenhang der Urteilsgr374nde belegt ebenfalls, dass sich die Angeklagten im Zeitraum von Mai bis November 2004 in 29 F344llen die Vermittlungsverg374tung nach 247 421g Abs. 2 Satz 3 und 4 SGB III in der f374r den Tatzeitraum geltenden Fassung betr374gerisch verschafft haben, indem sie, gemeinschaftlich handelnd, den zust344ndigen Sachbearbei-ter der Bundesagentur f374r Arbeit dar374ber get344uscht und einen entsprechen-den Irrtum erregt haben, dass in den im Urteil bezeichneten F344llen eine 204Vermittlung223 im Sinne von 247 421g Abs. 1 Satz 2 SGB III stattgefunden hat, die Voraussetzung f374r die Auszahlung der Verg374tung ist. An einer 204Vermitt-lung223 fehlte es, weil die Angeklagten entgegen den ausdr374cklichen Erkl344run-gen der Angeklagten L. gegen374ber der Bundesagentur miteinander ver-flochten waren (vgl. zum Begriff der Verflechtung BSG NJW 2007, 1902, 1903 f.). Denn der Angeklagte B. 374bte bestimmenden Einfluss auf die Angeklagte L. aus; jene war von ihm wirtschaftlich abh344ngig. Im Ver-trauen auf die Richtigkeit der Erkl344rungen der Angeklagten L. veranlass-te der Sachbearbeiter die Auszahlung der Vermittlungsgeb374hr in H366he von - 4 - jeweils 1.000 200 an die Angeklagte L. . Bei dieser Sachlage kann offen-bleiben, ob 226 wie vom Landgericht angenommen 226 au337erdem eine T344u-schung 374ber das Nichtvorliegen des Ausschlusstatbestands nach 247 421g Abs. 3 Nr. 3 SGB III gegeben ist, weil von vornherein feststand, dass der An-geklagte B. die Arbeitnehmer weniger als drei Monate, n344mlich jeweils nur f374r wenige Tage besch344ftigen w374rde. 2. Der gesamte Strafausspruch gegen den Angeklagten B. hat keinen Bestand. 5 a) Die Einbeziehung der Strafe gegen den Angeklagten B. aus dem Urteil des Amtsgerichts Brandenburg vom 14. M344rz 2006 setzt voraus, dass wegen des Ablaufs der bis zum 13. M344rz 2008 bestimmten Bew344h-rungszeit noch kein Erlass nach 247 56g StGB erfolgt war (vgl. BGH, Beschluss vom 26. November 2008 226 5 StR 450/08 Rdn. 3; Fischer, StGB 56. Aufl. 247 55 Rdn. 6). Feststellungen hierzu enth344lt das Urteil nicht. Sie werden nachzuho-len sein. 6 b) Ist kein Erlass erfolgt, h344tte das Landgericht fehlerhaft die Strafe aus dem Strafbefehl des Amtsgerichts Brandenburg vom 3. September 2007 in die Gesamtstrafe einbezogen. Die diesem Strafbefehl zugrunde liegende Tat wurde am 6. Juli 2007 und damit nach dem (ohne Erlass) eine Z344surwir-kung ausl366senden Urteil des Amtsgerichts Brandenburg vom 14. M344rz 2006 begangen. Insoweit fehlt es demgem344337 an den Voraussetzungen des 247 55 StGB (vgl. Fischer aaO 247 55 Rdn. 9 ff.). Gegebenenfalls entfiele auch die Aufrechterhaltung des Ma337regelausspruchs. 7 c) Zutreffend weist der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift vom 3. M344rz 2009 darauf hin, dass im Fall des Bestehens einer Gesamtstra-fenlage mit der zu a) er366rterten Vorverurteilung bei der Bildung der Gesamt-strafe das Spannungsverh344ltnis zwischen 247 55 StGB und 247 56g StGB zu w374rdigen ist (dazu BGHR StGB 247 55 Abs. 1 Einbeziehung 2; BGH aaO 8 - 5 - Rdn. 4). Um dies effektiv zu erm366glichen, hebt der Senat 226 dem Antrag des Generalbundesanwalts folgend 226 auch die Einzelstrafen auf. Das neue Tat-gericht wird zudem feststellen m374ssen, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang der Angeklagte B. im Rahmen der Bew344hrung Leistungen nach 247 56b Abs. 2, 3 StGB erbracht hat, die bei der Einbeziehung in eine nicht aussetzungsf344hige Gesamtstrafe nach 247 58 Abs. 2 Satz 2, 247 56f Abs. 3 StGB in der Regel anzurechnen w344ren (vgl. BGHSt 36, 378, 381 m.w.N.). 3. Ferner wird das neue Tatgericht hinsichtlich beider Angeklagter eine Entscheidung 374ber den Ausgleich eines m366glichen Versto337es gegen Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK zu treffen haben. Insoweit nimmt der Senat Bezug auf die Antragsschrift des Generalbundesanwalts (zu den notwendigen Feststellun-gen und Pr374fungsschritten BGHSt [GS] 52, 124; Fischer aaO 247 46 Rdn. 132 f.), der einen etwaigen Versto337 hier bereits auf die Sachr374gen als Er366rterungsmangel aufgegriffen hat. 9 Basdorf Raum Schaal D366lp K366nig
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