5 StR 75/01 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 22. Mai 2001 in der Strafsache gegen wegen Betruges u. a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 22. Mai 2001 beschlossen: 1. Der Antrag des Angeklagten auf Wiedereinset zung in den vorigen Stand wird als unzulässig verworfen. 2. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Neuruppin vom 15. September 2000 nach § 349 Abs. 4 StPO mit den jeweils zugehörigen Festste l - lungen aufgehoben a) in den Fällen 3, 4, 7, 16, 17, 20, 29 der Urteilsgründe, b) im Ausspruch über die Gesamtstrafe. 3. Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. 4. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ve r - handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landg e - richts zurückverwiesen. G r ü n d e Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges in 23 Fällen, wegen Vorenthaltens von Arbeitsentgelt in elf Fällen und wegen falscher Angaben zum Zwecke der Eintragung einer GmbH in drei Fällen zu einer - 3 - Gesamtfreiheitsstrafe von fnf Jahren und sechs Monaten verurteilt. Zudem hat es dem Angeklagten auf die Dauer von fnf Jahren verboten, im Baug e - werbe eigenverantwortlich unternehmerische Ttigkeiten auszuben. Hie r - gegen richtet sich die Revision des Angeklagten mit Verfahrensrgen und sachlichrechtlichen Beanstandungen. 1. Der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zur B e - grndung einzelner Verfahrensrgen als auch die rechtzeitig erhobenen Verfahrensrgen haben aus den vom Generalbundesanwalt dargelegten Grnden keinen Erfolg. 2. Die sachlichrechtliche Nachprfung fhrt zur Aufhebung des Urteils in sieben Einzelfllen. Im brigen ist die Revision unbegrndet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. Von 1996 bis April 1998 leitete der Angeklagte als faktischer G e - schftsfhrer die Firma B -W -S GmbH (BWS) und die G s B mbH (GSB). Die BWS war zumindest seit September 1996 nicht mehr in der Lage, wesentliche Verbindlichkeiten zu begleichen; die GSB geriet im Mrz 1997 in finanzielle Schwierigkeiten. Vor diesem Hintergrund beging der Angeklagte die hier abgeurteilten Taten. a) Die zur Verurteilung wegen Betruges zum Nachteil der Firma K - M S (Fall 3 der Urteilsgrnde) getroffenen Feststellungen sind zum Schadensumfang unzureichend. Die Strafkammer stellt fest, daß der Angeklagte fr die Firma BWS am 19. September 1996 bei der Geschdigten Mörtel fr 3.479,55 DM bestellt habe, welcher am se l - ben Tag geliefert und in Rechnung gestellt worden sei. Bei der Bemessung der hierfr verhngten Einzelstrafe von sieben Monaten orientiert sich die Strafkammer offenkundig an dem Gesamtwert dieser Lieferung, wie der Ve r - - 4 - gleich mit anderen in hnlich gelagerten Fllen festgesetzten Strafen belegt. Sie lßt dabei aber ersichtlich außer acht, daß wie sie auf UA S. 18 mitteilt - der Angeklagte der Geschdigten 3.000 DM in bar am selben Tag berg e - ben hat. Es htte insoweit der Erörterung bedurft, ob mit diesem Betrag die Lieferung vom gleichen Tage (teilweise) beglichen oder ausschließlich nicht nher mitgeteilte ªAltschuldenº getilgt werden sollten. b) Soweit das Landgericht den Angeklagten wegen der weiteren Tat vom 19. September 1996 (Fall 4 der Urteilsgrnde) wegen Betruges ve r - urteilt hat, wird nach den getroffenen Feststellungen nicht hinreichend deu t - lich, ob und wie der Angeklagte den Lieferanten im Sinne des § 263 Abs. 1 StGB getuscht hat. Das Urteil beschrnkt sich insoweit auf die Mitteilung, der Angeklagte habe an diesem Tag einen Teil seiner schon bestehenden Verbindlichkeiten beglichen und ªzugleich die Lieferung vom 25.9.96 sowie weitere Bestellungen ausgelöstº. Auch die Feststellungen zum Schade n - sumfang sind ungengend. Der Tatrichter weist insoweit allein darauf hin, daß die BWS u. a. am 24. Oktober 1996 eine Lieferung Mörtel erhalten h a - be, die am gleichen Tag mit 4.501,84 DM in Rechnung gestellt worden sei. Abschließend hlt das Landgericht fest, daß ªaus der Geschftsbeziehung Rechnungen in Höhe von insgesamt 13.017 DM offengeblieben seienº. Hiernach ist zweifelhaft, ob die Strafkammer nur den aus der einen Lieferung resultierenden Schaden zugrunde gelegt hat oder aber von einem größeren Schadensumfang ausgegangen ist. Zudem betrifft der Betrug im Fall 4 eine Bestellung, die beim selben Lieferanten am selben Tag wie im Fall 3 erfolgt ist. Danach bleibt unklar, ob es sich um eine einzige Tat des Betruges ha n - deln könnte. Im brigen weist der Senat darauf hin, daß die Strafkammer fr diese eine Tat (wahrscheinlich einmal in Folge eines Fassungsversehens durch eine Verwechslung mit Fall 7) zwei Einzelstrafen festgesetzt hat (vgl. UA S. 43: fnf bzw. sieben Monate). - 5 - c) Die Feststellungen im Fall 7 der Urteilsgrnde tragen den Schuldspruch wegen Betruges nicht. Die bloûe Mitteilung, daû ªeine weitere Bestellung bei der Firma O -T am gleichen Tag mit 3.104,33 DM abge- rechnet wurdeº, belegt keines der Tatbestandsmerkmale des § 263 Abs. 1 StGB. Im brigen hat der Tatrichter hier keine Einzelstrafe festgesetzt (vgl. oben b am Ende). d) Die Verurteilung nach § 82 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG in den F l - len 16, 17 der Urteilsgrnde wird anders als im Fall 15 durch die getro f - fenen Feststellungen nicht getragen. Das Landgericht hat zwar festgestellt, daû der Angeklagte als faktischer Geschftsfhrer fr die Grndung zweier weiterer Gesellschaften sogenanntes ªVorzeigegeldº von Dritten erhalten hat (vgl. dazu BGHR GmbHG § 82 Geschftsfhrer 1; ferner Rowe d - der/Fuhrmann/Schaal GmbHG 3. Aufl. § 82 Rdn. 26). Doch fehlen Festste l - lungen zur eigentlichen Tathandlung des § 82 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG (ªfalsche Angaben machtº). Auch aus dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgrnde vermag der Senat die erforderlichen Feststellungen nicht zu entnehmen. e) Nicht frei von Rechtsfehlern ist auch die Verurteilung des Ang e - klagten nach § 263 Abs. 1 StGB wegen des in Fall 20 geschilderten Sac h - verhalts. Das Tatgericht stellt dort fest, daû der Angeklagte im Februar 1997 von einer Gerstbaufirma ein Baugerst gemietet und auf einer seiner Ba u - stellen aufgestellt habe. Spter habe der Inhaber der Gerstbaufirma fes t - gestellt, daû das Gerst nicht mehr vorhanden gewesen sei. Darauf ang e - sprochen habe ihm ein Mitarbeiter des Angeklagten in dessen Auftrag e r - klrt, man werde das Gerst bezahlen. Eine entsprechende Rechnung ber 35.746,50 DM habe der Angeklagte jedoch dann nicht beglichen, was dieser auch nicht beabsichtigt habe. Diese Feststellungen tragen weder eine Ve r - urteilung wegen Betruges noch ohne weiteres wegen anderer Straftatb e - stnde. - 6 - f) Schlieûlich hat der Schuldspruch auch wegen des abgeurteilten vollendeten Betruges zum Nachteil der zustndigen Innungskrankenkasse (IKK) keinen Bestand (Fall 29 der Urteilsgrnde). Die Strafkammer hat ins o - weit festgestellt: Um Vollstreckungsmaûnahmen der IKK gegen die GSB wegen nicht gezahlter Sozialversicherungsbeitrge zu entgehen, bergab der A n - geklagte der Krankenkasse im Frhjahr 1997 zwei Schecks. Diese wurden mangels Deckung nicht eingelst. Die IKK stellte daraufhin am 17. Juni 1997 beim Amtsgericht einen Antrag auf Gesamtvollstreckung ber das Vermgen der GSB, nahm diesen aber spter zurck, nachdem der Angeklagte eine im Urteil nicht nher bezifferte Teilleistung erbracht und erklrt hatte, er sei zahlungsfhig und ±willig. In der Folge leistete der Angeklagte, wie von ihm bereits zuvor beabsichtigt, keine weiteren Zahlungen. Zum Schadensumfang teilt die Strafkammer lediglich mit, daû ªdurch die so erschlichene Rckna h - me des Gesamtvollstreckungsantrages ... der IKK in der Folgezeit ein weit e - rer Schaden in Hhe von ca. 30.000 DM entstandenº sei. Die Ausfhrungen zum Vermgensschaden sind unzureichend. Nach den getroffenen Feststellungen hat der Angeklagte zwar ber seine Zahlungsbereitschaft- und -fhigkeit getuscht und dadurch seitens der IKK auch einen entsprechenden Irrtum hervorgerufen. Ferner sieht die Stra f - kammer die fr § 263 Abs. 1 StPO erforderliche Vermgensverfgung mgl i - cherweise darin, daû die IKK den Antrag auf Gesamtvollstreckung zurc k - genommen hat. Zu einem Vermgensschaden kann ein solches Verhalten aber nur dann fhren, wenn die Durchfhrung der zunchst beantragten G e - samtvollstreckung ber das Vermgen der GSB aus Sicht der IKK erfol g - reich gewesen wre, wenn also ihre Forderungen zumindest zum Teil aus der Konkursmasse htten befriedigt werden knnen. Daû der GSB zu di e - sem Zeitpunkt aber berhaupt noch entsprechende Vermgenswerte z u - standen, ist uûerst zweifelhaft und htte jedenfalls nherer Darlegung b e - - 7 - durft. Anderenfalls kme wegen des ªweiteren Schadensº (vgl. UA S. 33) allenfalls eine Bestrafung nach § 266a StGB in Betracht. 3. Die Aufhebung der Schuldsprche in den genannten Einzelfllen fhrt dazu, daû die Einzelstrafen entfallen. Diese betreffen einen nicht une r - heblichen Teil des Gesamtschuldumfangs. Schon deshalb fhrt ihr Fortfall zur Aufhebung der ± ohnehin verhltnismûig hoch bemessenen ± G e - samtstrafe. Der Maûregelausspruch kann schlieûlich bestehen bleiben. S o - weit der Senat in den genannten Einzelfllen die Feststellungen aufgehoben hat, berhrt dies nicht die auch fr die aufrechterhaltenen Flle tragenden Feststellungen, insbesondere der finanziellen Situation des Angeklagten und der betroffenen Firmen. Harms Basdorf Tepperwien Raum Schaal - 8 -
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