5 StR 79/13 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 19. März 2013 in der Strafsache gegen wegen Raubes u.a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 19. März 2013 beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgeri chts Berlin vom 24. Oktober 2012 gemäß § 349 Abs. 4 StPO mit den zugehörigen Feststellungen aufg e- hoben a) i m Schuldspruch zu den Taten II. 2. und 3. der Urteils - gründe, b) im Ausspruch über die Gesamtstrafe. 2. Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 St PO als unbegründet verworfen. 3. Im Umfang der Aufheb ung wird die Sache zu neuer Ve r- handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landg e- richts zurückverwiesen. G r ü n d e Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Raubes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverle tzung in zwei Fällen (Taten II. 2. und 3. der Urteil s- gründe), gefährlicher Körperverletzung (Tat II. 1. der Urteilsgründe) sowie wegen versuchter gefährlicher Körperverletzung in Tateinheit m it Sachb e- schädigung (Tat II. 4. der Urteilsgründe) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und zehn Monaten verurteilt. Hiergegen richtet sich die auf Ve r- fahrensrügen und die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten. Diese 1 - 3 - hat mit einer Aufklärung srüge im Umfang der Beschlussformel Erfolg (§ 349 Abs. 4 StPO) und ist im Übrigen im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO unbegrü n- det. 1. Nach den landgerichtlichen Fes tstellungen zu den Taten II. 2. und 3. der Urteilsgründe hielten sich die späteren Tatopfer D . und B . des Nachts gemeinsam mit den Zeugen L . und P . Bier trinkend vor e- schädigten D . zu Boden, trat ihn mehrmals und nahm dessen Handy an sich. Währenddessen s chlug ein unbekannt gebliebener Mittäter aufgrund eines zuvor mit dem Angeklagten gefassten Tatentschlusses den Geschädi g- ten B . ebenfalls nieder. Anschließend traten er und der Angeklagte, der inz . fertig egen den Kopf des am Boden liegenden B . , so dass dieser bewusstlos wurde, und na h- men dessen Goldketten an sich. Die entwendeten Gegenstände wollten sie für sich behalten oder verwerten. Der Angeklagte hat diese Taten bestritten und ein Alibi behaupte t. Dieses hat das Landgericht als widerlegt angesehen und sich von der Täte r- schaft des Angeklagten im Wesentlichen deshalb überzeugt, weil die Zeugen D . und B . Täter wiedererkannt hätten. Im Urteil wird nicht mitgeteilt, ob auch der ebenfalls als Zeuge vernommene L . den Angeklagten hat identifizieren können. 2. Die Revision macht mit einer zulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO) erhobenen Aufklärungsrüge ge ltend, das Landgericht hätte den zumindest beim Beginn beider Angriffe am Tatort anwesenden, in der Anklageschrift als Beweismittel bezeichneten P . als Zeugen vernehmen müssen. Dieser hätte anhand näher beschriebener physiognomischer Merkma le b e- ü- ge greift durch und führt zur Aufhebung der Schuldsprüche betreffend die 2 3 4 - 4 - Taten II. 2. und 3. der Urteilsgründe nebst de n zugehörigen Feststellungen (§ 353 Abs. 2 StPO). a) § 2 44 Abs. 2 StPO gebietet es, allen erkennbaren und sinnvollen Möglichkeiten zur Aufklärung des Sachverhalts nachzugehen (vgl. BGH, U r- teil vom 10. November 1992 1 StR 685/92, BGHR StPO § 244 Abs. 6 B e- weisantrag 23). Deshalb hätte sich das Landgericht bei d er bestehenden Beweislage gedrängt sehen müssen, den Genannten als Zeugen zu ve r- nehmen. aa) Diese war dadurch geprägt, dass die beiden Geschädigten den Angeklagten in der Hauptverhandlung zwar als einen der Täter identifiziert hatten. Auch im Rahmen ihr er jeweiligen polizeilichen Vernehmung hatten sie den Angeklagten bei einer im Vergleich zu einer Wahlgegenüberste l- lung allerdings weniger zuverlässigen Wahllichtvorlage wiedererkannt. Die Bilder waren ihnen hierbei aber nicht was wegen des höheren B eweiswe r- tes vorzugswürdig gewesen wäre (vgl. BGH, Urteil vom 14. April 2011 4 StR 501/10, NStZ 2011, 648, 649) sequentiell, sondern nebeneinander vorgelegt worden. Es handelte sich um lediglich sechs Fotos, während eine Anzahl von acht Vergleichsperso nen sachgerecht gewesen wäre (vgl. BGH, Beschluss vom 9. November 2011 1 StR 524/11, NStZ 2012, 283, 284). Beiden Zeugen waren zudem dieselben Bilder in identischer Anordnung, der . am 14. D ezember 2011 und dem Zeugen D . am 29. Dezember 2011. Dieses Foto des Angeklagten war auch für einen Fahndungsaushang verwendet worden, den der Zeuge B . vor Beginn seiner Vernehmung im polizeilichen Wartebereich wahrgenommen hatte. Die Revision träg t darüber hinaus vor, der Zeuge habe im Rahmen dieser Vernehmung angegeben, er habe den u- 5 6 - 5 - Bei diesem Ablauf der Identifizierungsm aßnahmen bestand somit die Möglichkeit, dass beim Zeugen B . die originäre Erinnerung durch das (ei n- vom 21. Juli 2009 5 StR 235/09, NStZ 2010, 53, 54; s . a uch Urteil vom 27. Oktober 2 005 4 StR 234/05), und es war nicht einmal ausgeschlossen, dass der Zeuge D . mit ihm vor seiner eigenen Einsichtnahme über die zu erwartende Anordnung der Fotos gesprochen, möglicherweise gar auch das Fahndungsfoto gesehen hatte. bb) Angesichts de ssen musste sich dem Landgericht die zeuge n- schaftliche Vernehmung P . s aufdrängen. Je weniger gesichert ein B e- weisergebnis erscheint und je gewichtiger die Unsicherheitsfaktoren sind, desto größer ist der Anlass für das Gericht, trotz der (an sich) erl angten Überzeugung weitere erkennbare Beweismöglichkeiten zu nutzen (vgl. BGH, Urteil vom 5. Dezember 1995 1 StR 580/95, StV 1996, 249). Dem steht hier nicht entgegen, dass in der von der Revision vorgetragenen Strafanzeige vermerkt ist, der Zeuge hätte geäußert, ein Wiedererkennen der Täter sei nicht möglich. Denn diese Einschätzung war im Laufe der Ermittlungen nicht überprüft worden. Sie lässt im Übrigen die Möglichkeit offen, dass er den A n- geklagten als Täter ausschließen kann. b) Danach erscheint es dem Senat als möglich, dass das Landger icht hinsichtlich der Taten II. 2. und 3. der Urteilsgründe zu einer anderen B e- weiswürdigung gelangt wäre, hätte es den Zeugen P . zum Tatgeschehen gehört und dessen Angaben in seine Gesamtbetrachtung einbezogen . 3. Der dadurch bedingte Wegfall der Einsatzstrafe (drei Jahre Fre i- heitsstrafe für die Tat II. 3. der Urteilsgründe) sowie der für die Tat zu II.2. der Urteilsgründe festgesetzten Einzelstrafe zieht die Aufhebung der Gesam t- str a fe nach sich. 7 8 9 10 - 6 - Die fü r die Taten II. 1. und 4. der Urteilsgründe verhängten Einzelstr a- fen haben dagegen Bestand; der Senat schließt aus, dass deren Zumessung durch die aufgehobenen Fälle zum Nachteil des Angeklagten beeinflusst worden ist. 4. Für die neu zu treffende Entsch eidung weist der Senat auf F olge n- des hin: a) Das Tatgericht muss in Fällen sogenannten wiederholten Wiedere r- kennens in den Urteilsgründen darlegen, dass es sich des eventuell verri n- gerten Beweiswerts bewusst gewesen ist (s . schon BGH, Urteil vom 28. J u- ni 1961 2 StR 194 /61, BGHSt 16, 204, 206). Dabei wird vorliegend das A u- genmerk auch auf die im angefochtenen Urteil nicht erörterte Frage zu legen sein, ob schon das Wiedererkennen des Angeklagten seitens des Zeugen B . bei der polizeilichen Wahllicht bildvorlage durch das vorherige Betrac h- ten des in der Zeitung und auf dem Fahndungsaushang veröffentlichten F o- tos beeinflusst worden sein könnte. In diesem Zusammenhang wird gegeb e- nenfalls auch darzustellen sein, wie sich der Zeuge L . zum Wiedere r- ke nnen des Angeklagten geäußert hat. b) § 249 StGB setzt einen finalen Zusammenhang zwischen dem ei n- gesetzten Nötigungsmittel und der Wegnahme voraus (vgl. BGH, Beschluss vom 20. Juni 2001 3 StR 176/01). Hierfür genügt die bloße Feststellung, ein Täter Basdorf Sander Schneider Dölp Bellay 11 12 13 14
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