5 StR 83/07 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL vom 21. Juni 2007 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen unerlaubten Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Hauptverhand-lungen vom 20. und 21. Juni 2007, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter Basdorf, Richterin Dr. Gerhardt, Richter Dr. Raum, Richter Schaal, Richter Prof. Dr. J344ger als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanw344ltin K. als Verteidigerin f374r den Angeklagten H. , Rechtsanwalt Z. als Verteidiger f374r den Angeklagten P. J. , Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle, - 3 - am 21. Juni 2007 f374r Recht erkannt: Die Revisionen der Angeklagten und der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts Berlin vom 21. Juni 2006 werden verworfen. Die Angeklagten haben die Kosten ihrer Rechtsmittel zu tra-gen. Die Kosten der Revisionen der Staatsanwaltschaft und die den Angeklagten hierdurch entstandenen notwendigen Aus-lagen tr344gt die Staatskasse. 226 Von Rechts wegen 226 G r 374 n d e Das Landgericht hat die Angeklagten wegen unerlaubten Handeltrei-bens mit Bet344ubungsmittel in nicht geringer Menge jeweils zu einer Freiheits-strafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. 1 Hiergegen wenden sich die Angeklagten mit Verfahrensr374gen und der Sachr374ge. Die Staatsanwaltschaft hat ihre Revisionen, die vom Generalbun-desanwalt vertreten werden, auf den Rechtsfolgenausspruch beschr344nkt. S344mtliche Rechtsmittel bleiben ohne Erfolg. 2 - 4 - I. Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen: 3 Zur Tatzeit verb374337ten die Angeklagten H. und P. J. den Rest von mehrj344hrigen Freiheitsstrafen aus einschl344gigen Verurteilungen im offenen Vollzug. W344hrend die beiden Angeklagten kurz vor der Entlas-sung aus der Strafhaft standen, hatte der Zeuge P. noch mehrere Jahre zu verb374337en. Der Angeklagte H. und P. waren gut miteinander be-kannt und unterhielten sich oft 374ber ihre Verbindungen zur Rauschgiftszene, wobei sie sich jeweils ihrer guten Kontakte r374hmten. 4 5 Um sich Hafterleichterungen zu verschaffen, beschloss der Zeuge, aus den bis dahin allgemeinen und unverbindlichen Gespr344chen Kapital zu schlagen und unter Hinzuziehung der Polizei ein Drogengesch344ft zu arran-gieren. Er wandte sich von sich aus an den Angeklagten H. , erkl344rte, er kenne 204drau337en223 jemanden, der Kokain kaufen wolle, und bat um Mithilfe. Erst nachdem der Zeuge das Einverst344ndnis des Landeskriminalamtes er-langt hatte, mit dem Angeklagten ein fingiertes Drogengesch344ft durchzuf374h-ren, nannte er H. konkrete Mengen und Preise. In Absprache mit dem Landeskriminalamt erkl344rte P. , 1 kg Kokain zum Grammpreis von 35 Euro kaufen zu wollen. H. , 204der bis zu diesem Zeitpunkt der Be-gehung neuer Straftaten nicht zugeneigt war223, wandte sich daraufhin an den Mitangeklagten P. J. , auf den der Zeuge ihn aufmerksam gemacht hatte. Dieser sagte zu, 374ber eine dritte Person au337erhalb der Vollzugsanstalt die von P. gew374nschte Menge zu beschaffen. Er ging von einem Gramm-preis von 32 Euro aus und die Angeklagten H. und P. J. fassten den Entschluss, die zu erwartende Differenz von 3.000 Euro unter sich aufzuteilen. Beide beabsichtigten, das erhoffte Geld als Startkapital f374r das bevorstehende Leben in Freiheit einzusetzen. - 5 - Nach Abstimmung mit dem Landeskriminalamt verabredete P. mit H. f374r den 13. Juni 2005 die 334bergabe einer durch die Kontaktper-son des Mitangeklagten P. J. zu liefernden Menge von 1 kg Kokain. Die 334bergabe erfolgte dann in der Weise, dass P. J. eine 334bergabe des Rauschgifts 226 allerdings nur 471,2 g Kokaingemisch 226 durch seine Kon-taktleute in seiner Anwesenheit an H. veranlasste, der es dann an dem verabredeten Treffpunkt dem Zeugen P. gegen Aush344ndigung des vom Landeskriminalamtes zur Verf374gung gestellten Kaufpreises 374bergab. Unmittelbar darauf erfolgte der Zugriff durch Einsatzkr344fte der Polizei, die das Drogengesch344ft von Beginn an 374berwacht hatten, die Angeklagten festnah-men und das Rauschgift sicherstellten. 6 7 Das Landgericht hat die Tat als gemeinschaftliches Handeltreiben mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge gewertet, die Annahme eines minder schweren Falles abgelehnt und die Strafe f374r beide Angeklagte dem Regelstrafrahmen des 247 29a Abs. 1 BtMG (bei H. gemildert nach 247 31 BtMG, 247 49 Abs. 2 StGB) entnommen. Bei der Strafzumessung hat die Strafkammer in erheblichem Ma337e ber374cksichtigt, dass das Drogengesch344ft letztlich seitens der Polizeibeh366rde initiiert gewesen sei und durchg344ngig un-ter Aufsicht der staatlichen Stellen stattgefunden habe. Da das Drogenge-sch344ft ohne das von der Polizei unterst374tzte Eingreifen des Zeugen P. nicht stattgefunden h344tte, seien die Grenzen einer zul344ssigen Tatprovokation be-reits 374berschritten und Art. 6 Abs. 1 MRK tangiert. Die Gesamtw374rdigung des Geschehens ergebe, dass das tatprovozierende Verhalten des Zeugen P. als Lockspitzel der Polizei ein solches Gewicht erlangt habe, dass demge-gen374ber der 204durchaus ebenfalls223 schwerwiegende Beitrag der Angeklagten in den Hintergrund trete. Unter Ber374cksichtigung auch der strafsch344rfenden Gesichtspunkte wie einschl344gige Vorstrafen, Tatbegehung im Rahmen ge-w344hrter Vollzugslockerungen und Art und Menge des Rauschgifts hat das Landgericht bei beiden Angeklagten die an sich verwirkten Freiheitsstrafen im Hinblick auf die Tatprovokation um neun Monate erm344337igt und jeweils auf drei Jahre und sechs Monate erkannt. - 6 - II. S344mtliche Revisionen bleiben erfolglos. 8 1. Revision des Angeklagten H. 9 Soweit sich der Angeklagte gegen die Beweisw374rdigung des Landge-richts wendet, ist die Revision aus den Gr374nden der Antragsschrift des Gene-ralbundesanwalts unbegr374ndet im Sinne von 247 349 Abs. 2 StPO. Auch die Angriffe gegen die Strafzumessung gehen fehl. Selbst vor dem Hintergrund der vom Landgericht angenommenen rechtsstaatswidrigen Tatprovokation sind die Ablehnung eines minder schweren Falles und das Ergebnis der Strafzumessung angesichts der erheblichen Vorstrafen des Angeklagten und des Umstandes, dass die Tat w344hrend des Vollzuges einer einschl344gigen Verurteilung begangen wurde, nicht zu beanstanden. 10 11 2. Revision des Angeklagten P. J. Die von diesem Beschwerdef374hrer erhobene Besetzungsr374ge ist ent-sprechend den zutreffenden Ausf374hrungen des Generalbundesanwalts unzu-l344ssig, sie w344re im 334brigen offensichtlich unbegr374ndet (vgl. Meyer-Go337ner, StPO 49. Aufl. 247 54 GVG Rdn. 10). Auch der Sachr374ge bleibt der Erfolg ver-sagt. Dies gilt insbesondere f374r das Vorbringen, die Tatbeitr344ge des Ange-klagten P. J. seien lediglich als Beihilfe zum Bet344ubungsmittelhandel zu werten. Denn es war dieser Angeklagte, der die Verbindung zum Lieferan-ten des Kokains hergestellt hat. Ber374cksichtigt man weiter, dass er die H344lfte des Gewinns erhalten sollte, liegt die Annahme von Beihilfe eher fern. Was die Strafzumessung betrifft, so rechtfertigen die vom Landgericht hierzu an-gestellten Erw344gungen auch bei diesem Angeklagten die Nichtannahme ei-nes minder schweren Falles und die H366he der erkannten Strafe. 12 - 7 - 3. Revisionen der Staatsanwaltschaft 13 Ebenso erfolglos bleiben die Revisionen der Staatsanwaltschaft, die sich mit der Sachr374ge gegen die Annahme einer unzul344ssigen Tatprovokati-on und die hierf374r gew344hrte Strafmilderung wendet. Der Senat kann dabei offenlassen, ob es f374r die Beanstandung der Bewertung eines Lockspit-zeleinsatzes grunds344tzlich der Erhebung einer Verfahrensr374ge bedurft h344tte (vgl. BGHSt 45, 321, 323; BGH, Beschluss vom 26. Mai 2004 226 2 ARs 33/04, insoweit in StraFo 2004, 356 nicht abgedruckt). Jedenfalls sieht sich der Se-nat anhand der Revisionen der Staatsanwaltschaft in der Lage, die rechtli-chen Folgerungen des Landgerichts nach Ma337gabe der Urteilsgr374nde zu 374berpr374fen (vgl. BGH, Urteil vom 18. April 2007 226 5 StR 546/06, Rdn. 13, zur Ver366ffentlichung in BGHSt bestimmt). 14 15 Danach ist der Beschwerdef374hrerin zwar zuzugeben, dass die von der Rechtsprechung f374r das Vorliegen einer 204klassischen223 unzul344ssigen Tatpro-vokation im Einzelnen aufgef374hrten Kriterien bei dem Angeklagten P. J. eher gar nicht und bei dem Angeklagten H. nur ansatzweise gegeben sind (vgl. BGHSt 45, 321, 338; 47, 44, 47). Gleichwohl sind die Ta-ten der Angeklagten durch das Verhalten der Polizeibeh366rde hier in bedenk-licher Weise derart beg374nstigt worden, dass die darauf beruhende Strafma337-reduzierung im Ergebnis nicht zu beanstanden ist. Zu Recht weist die Strafkammer in diesem Zusammenhang darauf hin, dass der Strafvollzug der Resozialisierung von Gefangenen und nicht der Animierung zu weiteren Straftaten dient. Es geht grunds344tzlich nicht an, dass der gesetzliche Auftrag der Vollzugsbeh366rden durch eine andere staatliche Institution unterlaufen wird. Hier hat die Polizeibeh366rde die Strafanstalt 374ber den Lockspitzeleinsatz des P. soweit ersichtlich nicht unterrichtet, ohne dass ein tragf344higer Grund f374r solches Unterlassen 226 etwa Verstrickung von Vollzugsbediensteten oder au337ergew366hnliches Eilbed374rfnis 226 vorgelegen h344tte, so dass eine angemessene Abw344gung, ob ein solches Vorhaben aus 16 - 8 - Sicht der Vollzugsbeh366rde verantwortbar sei, nicht erfolgen konnte. Der Se-nat neigt dazu, dass jede andere Reaktion auf P. s Initiative als der Widerruf der Vollzugslockerungen 226 f374r die Angeklagten, aber auch den Provokateur P. 226 nur vertretbar gewesen w344re, wenn durch einen im Einvernehmen mit der Anstalt veranlassten Lockspitzeleinsatz Aussicht bestanden h344tte, ge-f344hrliche Strukturen von Rauschgiftlieferungen in den Strafvollzug hinein auf-zudecken 226 wof374r keine Anhaltspunkte bestehen 226 oder aber einen laufen-den gewichtigen Rauschgifthandel mit der Sicherung gro337er Rauschgiftmen-gen und/oder Ergreifung gef344hrlicher Hinterleute 226 was aus dem Urteil nicht ersichtlich ist. Angesichts der Bedenken, denen der festgestellte Lockspitzeleinsatz unterliegt, durfte ihm jedenfalls erhebliche strafmildernde Bedeutung zuer-kannt werden. Dabei kann letztlich dahinstehen, ob angesichts der gegebe-nen Verdachtsmomente und wegen der tats344chlichen Tatgeneigtheit der An-geklagten eine Verletzung ihrer Rechte aus Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK zu be-jahen w344re 226 was der Senat ausdr374cklich offenl344sst. Ihrer strafvollzugswidri-gen Strafverstrickung kommt jedenfalls betr344chtliches Gewicht zu, das in dem gefundenen Strafergebnis von jeweils drei Jahren und sechs Monaten Freiheitsstrafe einen vertretbaren Niederschlag gefunden hat. Ber374cksichtigt man zudem, dass das Gesch344ft von Beginn an unter staatlicher Aufsicht stattgefunden hat, nur knapp die H344lfte der vereinbarten Menge geliefert wurde und das Rauschgift nicht in den Verkehr gelangt ist, sind die verh344ng-ten Strafen auch unter Bedacht auf die erheblichen strafsch344rfenden Um-st344nde im Ergebnis jedenfalls schuldangemessen (247 354 Abs. 1a StPO). 17 Dabei versteht der Senat 226 anders als der Generalbundesanwalt 226 die Strafzumessung des Landgerichts nach dem Gesamtzusammenhang des Urteils nicht etwa so, dass alle strafmildernden Wirkungen des Lockspit-zeleinsatzes schon vor dem vorgenommenen 204schuldunabh344ngigen223 Straf-abschlag Ber374cksichtigung gefunden h344tten. Dessen ma337gebliche strafmil-dernde Bedeutung hat sich vielmehr insbesondere in diesem numerisch be- 18 - 9 - stimmten Abschlag niedergeschlagen. Der Senat weist in diesem Zusam-menhang schlie337lich darauf hin, dass er die Methode der in BGHSt 45, 321 geforderten numerischen Strafreduzierung bei einem als rechtsstaatswidrig bewerteten Lockspitzeleinsatz ohnehin als dem deutschen Strafzumessungs-recht fremd erachtet (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Juni 2004 226 1 ARs 5/04; BGH wistra 2004, 470). Basdorf Gerhardt Raum Schaal J344ger
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