5 StR 85/08 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 21. Mai 2008 in der Strafsache gegen wegen Vergewaltigung u. a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 21. Mai 2008 beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Braunschweig vom 11. Oktober 2007 nach 247 349 Abs. 4 StPO a) dahingehend ge344ndert, dass der Angeklagte hinsicht-lich der Tat II. 6 der N366tigung und hinsichtlich der Tat II. 10 der sexuellen N366tigung schuldig ist, b) in den Einzelstrafausspr374chen f374r die Taten II. 5 und 6 und im Gesamtstrafenausspruch aufgehoben. 2. Die weitergehende Revision wird nach 247 349 Abs. 2 StPO als unbegr374ndet verworfen. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-handlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-richts zur374ckverwiesen. G r 374 n d e Das Landgericht hat den Angeklagten wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern in drei F344llen, davon in einem Fall in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von Schutzbefohlenen, wegen sexueller N366tigung in acht F344llen, wegen Vergewaltigung in vier F344llen, sexuellen Missbrauchs von Schutzbe-fohlenen sowie wegen vors344tzlicher K366rperverletzung zu einer Gesamtfrei-heitsstrafe von sechs Jahren und neun Monaten verurteilt. Seine mit der 1 - 3 - Sachr374ge und mit Verfahrenr374gen gef374hrte Revision hat den aus der Ent-scheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg und ist im 334brigen aus den Gr374n-den der Antragsschrift des Generalbundesanwalts unbegr374ndet. 1. Der Schuldspruch im Fall II. 6 der Urteilsgr374nde kann keinen Be-stand haben. Rechtsfehlerhaft hat das Landgericht das festgestellte Tatge-schehen als sexuelle N366tigung nach 247 177 Abs. 1 StGB gewertet. Die Auffor-derung zum Entkleiden und Spreizen der Beine stellt zwar eine nicht uner-hebliche sexuelle Handlung dar (BGHSt 43, 366, 368; BGHR StGB 247 176 Abs. 5 sexuelle Handlung 1). Der Tatbestand des 247 177 Abs. 1 StGB l344sst aber das Abn366tigen einer sexuellen Handlung f374r sich genommen nicht aus-reichen, vielmehr muss diese Handlung vom T344ter oder von einem Dritten am Opfer oder vom Opfer am T344ter oder an einem Dritten vorgenommen werden. Die Handlung vor dem T344ter gen374gt nicht (vgl. BGH NStZ 1992, 433; Fischer, StGB 55. Aufl. 247 177 Rdn. 48). Ein danach erforderlicher sexu-albezogener K366rperkontakt hat aber nicht stattgefunden. Jedoch liegt eine N366tigung vor. Der Generalbundesanwalt hat hierzu zutreffend ausgef374hrt: 2 204Allerdings ergibt sich bei der gebotenen Gesamtbetrachtung der Ur-teilsgr374nde (UA S. 5: 202H366r auf, sonst kriegst Du eine222) sowie aufgrund der mit Ver- und Geboten einhergehenden (Stief)Vaterrolle des Angeklagten (vgl. UA S. 3, 12) und des wegen des erheblichen Altersunterschieds bestehenden 202Machtgef344lles222 als Mittel der Willensbeeinflussung (vgl. hierzu BGHSt 42, 399, 402), dass der Angeklagte insoweit wegen N366tigung gem344337 247 240 Abs. 1 StGB zu verurteilen ist. 3 247 265 Abs. 1 StPO steht der 304nderung des Schuldspruchs nicht ent-gegen. Der Senat wird ausschlie337en k366nnen, dass sich der die sexuellen Handlungen vollumf344nglich bestreitende Angeklagte anders und erfolgreicher als geschehen gegen den ver344nderten Schuldvorwurf h344tte verteidigen k366n-nen.223 4 - 4 - 2. Soweit das Landgericht die Tat zu II. 10 der Urteilsgr374nde als Ver-gewaltigung ausgeurteilt hat, ist dies auf Antrag des Generalbundesanwalts zu berichtigen. Denn der Grundsatz, dass Strafzumessungsvorschriften nicht in den Urteilstenor aufzunehmen sind (BGH, Beschluss vom 26. August 2005 226 3 StR 260/05), wird nur durchbrochen f374r F344lle des Beischlafs und solchen, in denen die besonders erniedrigenden sexuellen Handlungen mit einem Eindringen in den K366rper verbunden sind (BGHR StGB 247 177 Abs. 2 Straf-rahmenwahl 10). F374r den Schuldspruch in den F344llen, in denen beischlaf344hn-liche besonders erniedrigende Handlungen nicht mit einem Eindringen in den K366rper verbunden sind, 247 177 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 2. Variante StGB, gelten hingegen keine Besonderheiten. Die Verurteilung erfolgt wegen sexueller N366tigung ohne Kennzeichnung des Strafzumessungsgrundes (Fischer, StGB 55. Aufl. 247 177 Rdn. 75). 5 6 3. Hinsichtlich der Tat zu II. 5 der Urteilsgr374nde hat der Schuldspruch trotz der teilweise rechtsfehlerhaften rechtlichen W374rdigung des Geschehens Bestand. Hierzu hat der Generalbundesanwalt ausgef374hrt: 204Die Feststellungen der Strafkammer rechtfertigen im Ergebnis auch hinsichtlich der Tat Ziffer II. 5 eine Verurteilung des Angeklagten wegen se-xuellen Missbrauchs von Schutzbefohlenen. Zwar ist diesen nicht zu ent-nehmen, dass der Angeklagte sexuelle Handlungen an der Gesch344digten vorgenommen oder von der Gesch344digten an sich hat vornehmen lassen, 247 174 Abs. 1 Nr. 1 StGB a. F. Indes liegen die Voraussetzungen des 247 174 Abs. 2 Nr. 1 StGB a. F. vor. Den Feststellungen ist noch hinreichend zu ent-nehmen, dass der Angeklagte vor der Gesch344digten sexuelle Handlungen vorgenommen hat, um sich sexuell zu erregen. Er hielt seinen Penis vor das Gesicht der Gesch344digten, die die Augen weisungsgem344337 zun344chst ge-schlossen und den Mund ge366ffnet hielt (UA S. 5). Soweit der Beschwerde-f374hrer nunmehr vortr344gt, es sei denkbar, dass diese Handlung dazu dienen sollte, die Gesch344digte zu erschrecken (vgl. S. 2 der RB vom 30. Novem-ber 2007), ist dies mehr als fernliegend; die Wertung der Strafkammer, dass 7 - 5 - eine sexuelle Handlung vorliegt, ist nicht zu beanstanden. Im 334brigen bedurf-te es angesichts der hier festgestellten besonderen Gesamtumst344nde nicht der (zus344tzlichen) Feststellung, ob das Geschlechtsteil des Angeklagten zum Zeitpunkt der Handlung erigiert war. Dass die Handlung Sexualbezug auf-weist und seitens des Angeklagten erfolgte, um sich sexuell zu erregen, liegt auf der Hand. Ein strafbefreiender R374cktritt des Angeklagten kam entgegen der Auf-fassung des Beschwerdef374hrers nicht in Betracht, weil die Tat 226 auch ohne die Durchf374hrung des Oralverkehrs 226 bereits vollendet war. 8 247 265 Abs. 1 StPO steht der abweichenden rechtlichen W374rdigung nicht entgegen. Der Senat wird ausschlie337en k366nnen, dass sich der die se-xuellen Handlungen vollumf344nglich bestreitende Angeklagte anders und er-folgreicher als geschehen h344tte verteidigen k366nnen.223 9 10 Dem schlie337t sich der Senat an. 4. Die unzutreffende rechtliche W374rdigung der Taten zu II. 5 und 6 der Urteilsgr374nde hat dazu gef374hrt, dass das Landgericht seiner Strafzumessung strengere Strafrahmen 226 dies gilt f374r die Tat zu II. 5 selbst unter Ber374cksichti-gung der Strafzumessungsregel des 247 240 Abs. 4 Nr. 1 StGB 226 zugrunde gelegt hat. Der Senat kann nicht ausschlie337en, dass die f374r die Taten zu II. 5 (Einzelfreiheitsstrafe: ein Jahr) und II. 6 (Einzelfreiheitsstrafe: ein Jahr und neun Monate) verh344ngten Einzelstrafen durch die Wahl des unzutreffenden Strafrahmens beeinflusst worden sind. Die Aufhebung der Einzelstrafen zieht die Aufhebung der Gesamtstrafe nach sich. 11 - 6 - Angesichts der hier vorliegenden Subsumtionsfehler k366nnen alle Fest-stellungen bestehen bleiben. 12 Basdorf Raum Brause Schaal Schneider
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