5 StR 88/09 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 22. April 2009 in der Strafsache gegen wegen versuchten Totschlags u. a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 22. April 2009 beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land-gerichts Berlin vom 4. September 2008 nach 247 349 Abs. 4 StPO mit den Feststellungen aufgehoben. Ausgenommen sind die Feststellungen zum 344u337eren Tatgeschehen, die auf-recht erhalten bleiben. Insoweit wird die weitergehende Re-vision des Angeklagten nach 247 349 Abs. 2 StPO als unbe-gr374ndet verworfen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Schwurgerichtskammer des Landge-richts zur374ckverwiesen. G r 374 n d e Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Totschlags in Tateinheit mit gef344hrlicher K366rperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt. Seine hiergegen gerichtete Revision hat mit der Sachr374ge im Umfang der Aufhebung Erfolg. 1 1. Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getrof-fen: 2 a) Nachdem sich der Angeklagte und sein nicht revidierender Mitan-geklagter A. , die bereits zuvor Cannabis konsumiert hatten, mehrere Stunden gemeinsam in einem Lokal aufgehalten und dort eine Flasche Wod-ka getrunken hatten, kam es zu einem Streit zwischen A. und dem sp344- 3 - 3 - ter gesch344digten Zeugen Y. . Aus diesem entwickelte sich eine Rangelei zwischen beiden Personen. Als der Angeklagte von der Toilette zur374ckkehr-te, mischte auch er sich in die Auseinandersetzung ein und sagte zu dem Zeugen Y. , er sei ein 204b366ser Mensch223. Um die Auseinandersetzung zu beenden, begab sich der Zeuge nun zum Tresenbereich. Der Angeklagte setzte ihm nach und klopfte ihm von hinten heftig auf die Schulter, woraufhin der Zeuge dessen Hand wegstie337 und hinter den Tresen ging, um den dort an der Wand h344ngenden Kn374ppel zur 204etwa notwendigen Verteidigung223 an sich zu nehmen. Nun zog der Angeklagte pl366tzlich ein Klappmesser mit einer Klingenl344nge von ca. 6,5 cm und 204stach223 viermal in Richtung des Hals- und Gesichtsbereichs des Gesch344digten. Dieser erlitt eine Stichverletzung am linken Kiefernwinkel, eine Schnittverletzung am linken Nasenr374cken, an der Vorderseite des Halses, an der rechten Halsseite sowie der linken Seite des Halses. 4 Der Gesch344digte versuchte vergeblich, dem Angeklagten das Messer wegzunehmen. Auch einem weiteren Zeugen, der den Angeklagten von hin-ten gepackt hatte, gelang dies nicht. Er zog jedoch den Angeklagten vom Gesch344digten weg. Der Angeklagte fl374chtete aus dem Lokal. Auf der Flucht st374rzte er und blieb auf dem Gehweg liegen. Nach Eintreffen der Polizei wur-de er in ein Krankenhaus gebracht. Er war 204nicht ausschlie337bar u. a. durch die Gegenwehr des Zeugen Y. durch stumpfe Einwirkung verletzt223. Zwei Tage nach dem Geschehen erkundigte sich der Angeklagte auf dem betref-fenden Polizeiabschnitt nach den Einzelheiten des Geschehens. Die vom Gesch344digten erlittenen Verletzungen waren oberfl344chlich und ungef344hrlich. Indes hatte der Angeklagte nach Annahme des Landge-richts erkannt, dass die von ihm gesetzten Stiche in den Hals- und Gesichts-bereich t366dlich h344tten sein k366nnen; er nahm dies zumindest billigend in Kauf. 5 b) Der Angeklagte hat sich dahingehend eingelassen, dass er bei sei-ner R374ckkehr von der Toilette einen kr344ftigen Faustschlag auf das Auge er- 6 - 4 - halten habe, so dass er bewusstlos geworden und erst im Krankenhaus wie-der zu sich gekommen sei. Er habe den Gesch344digten nicht mit dem Messer verletzt und ihn weder verletzen noch gar t366ten wollen. c) Den Schluss auf den T366tungsvorsatz des Angeklagten zieht das Landgericht aus der Gef344hrlichkeit der Tatausf374hrung, die ihm 204den sicheren Blick auf die innere Tatseite er366ffnet223. Der Angeklagte habe in K366rperteile des Zeugen gestochen und geschnitten, die auch aus Sicht eines medizini-schen Laien 204geradezu klassisch223 als Ziele eines t366dlichen Angriffs geeignet seien. Jede Form der unkontrollierbar gesetzten Messerstiche gegen den Hals lege wegen der au337ergew366hnlichen Lebensgefahr den Schluss auf den T366tungsvorsatz nahe. Dies gelte hier insbesondere deshalb, weil der Ange-klagte mehrfach auf den Zeugen eingewirkt habe und er aufgrund der Dyna-mik des Geschehens nicht davon habe ausgehen k366nnen, dass sein Stich bzw. seine Schnitte nicht t366dlich sein w374rden. Der Annahme eines T366tungs-vorsatzes stehe auch nicht entgegen, dass der Angeklagte alkoholisiert war und dar374ber hinaus Cannabis konsumiert habe. 7 2. Die Begr374ndung des T366tungsvorsatzes h344lt sachlichrechtlicher Pr374-fung nicht stand. 8 Zwar ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anerkannt, dass bei 344u337erst gef344hrlichen Gewalthandlungen der Schluss auf einen zu-mindest bedingten T366tungsvorsatz nahe liegt. Angesichts der hohen Hemmschwelle gegen374ber einer T366tung ist jedoch immer die M366glichkeit in Betracht zu ziehen, dass der T344ter die Gefahr der T366tung nicht erkannt hat oder jedenfalls darauf vertraut hat, ein solcher Erfolg werde nicht eintreten ( BGHR StGB 247 212 Abs. 1 Vorsatz, bedingter 9 und 50) . Deshalb ist der Schluss auf den bedingten T366tungsvorsatz nur dann rechtsfehlerfrei, wenn das Tatgericht alle nach Sachlage in Betracht kommenden Tatumst344nde in seine Erw344gungen einbezogen hat, die dieses Ergebnis in Frage stellen k366n-nen (vgl. BGHR StGB 247 212 Abs. 1 Vorsatz, bedingter 55 ). 9 - 5 - Das Landgericht hat sich schon nicht mit der Frage auseinanderge-setzt, ob die nur oberfl344chlichen Verletzungen des Gesch344digten daf374r spre-chen k366nnen, dass der Angriff vom Angeklagten nicht mit der Entschlossen-heit gef374hrt wurde, gef344hrliche Wunden zu verursachen. Insbesondere ist nicht festgestellt, dass etwa nur die Gegenwehr des Gesch344digten oder das Eingreifen des weiteren Zeugen Schlimmeres verhindert h344tte. 10 Zwar konnte aufgrund der Dynamik des Geschehens bei vern374nftiger Betrachtung nicht von der Beherrschbarkeit der Folgen der Verletzungshand-lungen ausgegangen werden. Diese Erw344gung l344sst aber nur dann einen Schluss auf den bedingten T366tungsvorsatz des Angeklagten zu, wenn dieser im Zeitpunkt der Tat 374ber die insoweit notwendige Erkenntnisf344higkeit verf374g-te. Die Beweisw374rdigung des Landgerichts ist auch insoweit l374ckenhaft. 11 12 Es fehlt an einer ausreichenden Auseinandersetzung mit der erhebli-chen Alkoholisierung des Angeklagten. Zwar nimmt das Landgericht unter Bezugnahme auf Ausf374hrungen des medizinischen Sachverst344ndigen an, dass die Alkoholisierung einem T366tungsvorsatz nicht entgegensteht. Die in diesem Zusammenhang zitierten Darlegungen des Sachverst344ndigen tragen diesen Schluss jedoch nicht. Sie betreffen lediglich das Ma337 der Alkoholisie-rung des Angeklagten und die Unbeachtlichkeit des zus344tzlichen Cannabis-konsums und sagen nichts dar374ber aus, ob er durch die Wirkungen des Al-kohols in seiner Erkenntnisf344higkeit beeintr344chtigt war (vgl. BGHR StGB 247 212 Abs. 1 Vorsatz, bedingter 55 ). Eine Pr374fung dieser Frage war indes erforderlich. Die Blutalkoholkonzentration des Angeklagten zur Tatzeit betrug 2,6 211 und war mithin nicht unerheblich; von einer etwaigen, die Wirkungen mindernden Gew366hnung des Angeklagten an Alkohol geht das Urteil nicht aus. Schon vor der t344tlichen Auseinandersetzung hatte sich der Angeklagte 226 nahe liegend infolge des Alkoholgenusses 226 auff344llig verhalten: Er und sein Mitangeklagter hatten in ausgelassener Stimmung zur Musik im Lokal ge-tanzt; aufgrund der von den Tanzenden ausgehenden St366rungen war es zu einem ersten, schnell geschlichteten Streit u. a. mit dem sp344ter Gesch344dig- - 6 - ten gekommen; danach war der Angeklagte an seinem Tisch kurzzeitig ein-geschlafen. Nach der Tat war er bei seiner offenbar unkoordinierten Flucht 226 er trug nur noch einen Schuh 226 nach einem Sturz bis zum Eintreffen der Polizei auf der Stra337e liegen geblieben. All dies spricht f374r ganz erhebliche alkoholbedingte Ausf344lle. Zudem wurde der Angeklagte im Verlaufe der T344t-lichkeiten selbst in einem Ma337e 226 nach seiner eigenen Einlassung am Kopf 226 verletzt, das eine Behandlung im Krankenhaus erforderlich machte. Dass er diese Verletzungen, zu deren Art und Umfang das Urteil keine Feststellungen trifft, erst nach Ausf374hrung seiner Tathandlungen erlitt, ist dem Urteil nicht zu entnehmen. Schlie337lich ist von einem auf Seiten des Angeklagten von affek-tiver Erregung getragenen Kampfgeschehen auszugehen, zumal es das Op-fer selbst war, das mit seinem Streben nach Bewaffnung eine neue Dimensi-on der Gewaltt344tigkeiten einleitete. Das Landgericht h344tte daher pr374fen m374s-sen, ob die Alkoholisierung des Angeklagten gegebenenfalls in Wechselwir-kung mit seinen Verletzungen und seiner affektiven Erregung (vgl. BGH NStZ 2006, 169) Einfluss auf sein Vorstellungsbild 374ber die Folgen seines Tuns oder auf seinen Willen gewonnen haben. In die Begr374ndung des T366tungsvorsatzes h344tte hier schlie337lich auch das Nachtatverhalten des Angeklagten einbezogen werden m374ssen. Seine Nachfrage bei der zust344ndigen Polizeistation zwei Tage nach der Tat kann nicht nur ein Hinweis auf eine erhebliche Beeintr344chtigung seiner Wahrneh-mungsf344higkeit zur Zeit der Tat sein. Sie kann auch Anhalt daf374r geben, dass der Angeklagte sich jedenfalls im Nachhinein nicht bewusst war, ein schwe-res Verbrechen, die T366tung des Gesch344digten, gewollt zu haben und sich insoweit eines 204reinen Gewissens223 vermeinte. 13 3. Da die genannten Gesichtspunkte weder f374r sich noch in ihrer Ge-samtheit der Feststellung bedingten T366tungsvorsatzes des Angeklagten von vornherein entgegenstehen, bedarf die subjektive Tatseite neuer tatgerichtli-cher 334berpr374fung. Im 334brigen ist die Revision zum Schuldspruch unbegr374n-det im Sinne des 247 349 Abs. 2 StPO. Daher k366nnen die Feststellungen zum 14 - 7 - 344u337eren Geschehensablauf aufrecht erhalten bleiben; sie d374rfen durch ihnen nicht widersprechende Feststellungen erg344nzt werden. Die Schuldf344higkeit des Angeklagten bedarf erneuter tatgerichtlicher 334berpr374fung. In diesem Zusammenhang wird auch zu kl344ren sein, ob ein-schl344gige Vortaten unter alkoholischer Beeinflussung begangen wurden. Ein zur Schuldf344higkeit erneut zu h366render Sachverst344ndiger wird auch zum Ma337 der Erkenntnisf344higkeit des Angeklagten in der Tatsituation Stellung nehmen m374ssen. 15 Zum Strafausspruch weist der Senat vorsorglich darauf hin, dass die Ausf374hrungen des Urteils nicht, wie geboten, eindeutig erkennen lassen, ob das Landgericht den einfach oder den doppelt nach 247 49 Abs. 1 StGB gemil-derten Strafrahmen des 247 213 StGB zugrunde gelegt hat. 16 17 4. Der Schriftsatz der Verteidigung vom 21. April 2009 hat dem Senat vorgelegen. Basdorf Raum Brause Schaal Schneider
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