5 StR 90/03 BUNDESGERICHTSHOFBESCHLUSSvom 25. März 2003in der Strafsachegegenwegen Beihilfe zur Brandstiftung - 2 -Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 25. März 2003beschlossen:1. Auf die Revision des Angeklagten H wird dasUrteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom26. August 2002 im Strafausspruch gegen diesenAngeklagten nach § 349 Abs. 4 StPO dahin abgeän-dert, daß er zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einemJahr und zwei Monaten verurteilt wird.Im Fall II. b) 3. der Urteilsgründe wird die Einzelstrafeauf ein Jahr und einen Monat Freiheitsstrafe herab-gesetzt.Die Einbeziehung anderweits rechtskräftig erkannterFreiheitsstrafen (§ 55 StGB) entfällt. Aufrechterhaltenbleibt damit die gegen den Angeklagten durch Urteildes Amtsgerichts Bad Freienwalde vom 4. Septem-ber 1998 verhängte Gesamtfreiheitsstrafe von einemJahr und zwei Monaten, deren Vollstreckung zur Be-währung ausgesetzt ist.2. Die weitergehende Revision des Angeklagten H wird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet ver-worfen.3. Zur Entscheidung über die Aussetzung der Voll-streckung der gegen den Angeklagten H ver-hängten Gesamtfreiheitsstrafe zur Bewährung undüber die Kosten seiner Revision wird die Sache an - 3 -eine allgemeine Strafkammer des Landgerichts zu-rückverwiesen.G r ü n d e Das Schwurgericht hat den Angeklagten H wegen Beihilfe zurBrandstiftung in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahrenund vier Monaten (Einzelstrafen: ein Jahr, zehn Monate und ein Jahr undzwei Monate Freiheitsstrafe) verurteilt. Die auf die Überprüfung desSchuldspruchs im zweiten Fall und des Strafausspruchs beschränkteRevision des Angeklagten H ist zum Schuldspruch unbegründet (§ 349Abs. 2 StPO), hat jedoch zum Strafausspruch einen im wesentlichen denGesamtstrafausspruch betreffenden Teilerfolg.Die gegen den Angeklagten H verhängten Einzelstrafen begegnenfür sich keinem durchgreifenden Rechtsfehler. Hingegen erweist sich dieAnwendung des § 55 Abs. 1 StGB als rechtsfehlerhaft.Das Schwurgericht hätte keine nachträgliche Gesamtstrafbildungim Blick auf das Urteil des Amtsgerichts Bad Freienwalde vom4. September 1998 vornehmen dürfen, mit dem der Angeklagte H zueiner Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und zwei Monaten unterStrafaussetzung zur Bewährung verurteilt worden war. In jeneGesamtfreiheitsstrafe waren nämlich zutreffend da die letzte abgeurteilteTat im Januar 1996 begangen worden war auch die Einzelfreiheitsstrafenaus dem rechtskräftigen Urteil des Amtsgerichts Eberswalde vom30. April 1996 einbezogen worden, das eine Zäsur im Sinne des § 55Abs. 1 StGB begründete. Da die hier abgeurteilten Taten erst nach diesemZäsurzeitpunkt, in den Jahren 1997 und 1998, begangen wurden, kommteine nachträgliche Gesamtstrafbildung mit den Strafen aus beidenVorverurteilungen nicht in Betracht (vgl. BGHR StGB § 55 Abs. 1 Satz 1Fehler 1; Tröndle/Fischer, StGB 51. Aufl. § 55 Rdn. 12). Durch die Einbe- - 4 -ziehung sämtlicher der Gesamtfreiheitsstrafe aus dem Urteil des Amtsge-richts Bad Freienwalde vom 4. September 1998 zugrundeliegenden Ein-zelstrafen ist der Angeklagte H auch beschwert, weil er damit denVorteil der bezüglich jener Gesamtfreiheitsstrafe ausgesprochenen Straf-aussetzung zur Bewährung verloren hat, die für die neu gebildeteGesamtfreiheitsstrafe ihrer Höhe wegen ausschied (vgl. BGH, Beschl. v.5. Juli 1990 1 StR 273/90; ferner BGHR StGB § 55 Abs. 1 Satz 1Zäsurwirkung 9).Die danach allein aus den hier verhängten Einzelfreiheitsstrafen neu zubildende Gesamtfreiheitsstrafe darf nach dem Verschlechterungs-verbot des § 358 Abs. 2 StPO die Differenz zwischen der bisher ver-hängten (zwei Jahre und vier Monate) und der weiteren, nun-mehr bestehenbleibenden Gesamtfreiheitsstrafe (ein Jahr und zwei Monate)nicht übersteigen (vgl. BGHR StGB § 55 Abs. 1 Satz 1 Fehler 1 = StPO§ 358 Abs. 2 Nachteil 4; BGH, Beschl. v. 5. Juli 1990 1 StR 273/90;Tröndle/Fischer aaO § 55 Rdn. 19). In Höhe dieser Differenz ein Jahr undzwei Monate kann der Senat die neue Gesamtfreiheitsstrafe inentsprechender Anwendung von § 354 Abs. 1 StPO selbst festsetzen(BGH aaO); dafür muß er mit Rücksicht auf § 54 Abs. 1 Satz 2, § 39 StGBdie für sich sonst im Ergebnis nicht zu beanstandende Einsatzstrafe aufein Jahr und einen Monat Freiheitsstrafe herabsetzen. - 5 -Über die Frage der Aussetzung dieser neu festgesetztenGesamtfreiheitsstrafe zur Bewährung muß ein neuer Tatrichter nunmehreine allgemeine Strafkammer, nicht mehr das Schwurgericht entscheiden.Basdorf Häger GerhardtBrause Schaal
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