5 StR 90/08 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 1. April 2008 in der Strafsache gegen wegen Betrugs - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 1. April 2008 beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 1. August 2007 gem344337 247 349 Abs. 4 StPO a) im Schuldspruch dahin abge344ndert, dass der Ange-klagte des Betrugs in drei F344llen schuldig ist, und b) im gesamten Strafausspruch aufgehoben. 2. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird nach 247 349 Abs. 2 StPO als unbegr374ndet verworfen. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-handlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-richts zur374ckverwiesen. G r 374 n d e Das Landgericht hat den Angeklagten wegen 204gewerbsm344337igen223 Be-trugs in 16 F344llen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren und zwei Monaten verurteilt und daneben gegen ihn ein Berufsverbot ausgesprochen. Die auf die Sachr374ge und Verfahrensr374gen gest374tzte Revision des Angeklag-ten gegen dieses Urteil hat den aus dem Tenor ersichtlichen Teilerfolg. Im 334brigen ist sein Rechtsmittel aus den Gr374nden der Antragsschrift des Gene-ralbundesanwalts unbegr374ndet im Sinne des 247 349 Abs. 2 StPO. 1 - 3 - 1. Die Annahme von Tatmehrheit in den F344llen 1 bis 14 der Urteils-gr374nde h344lt rechtlicher Nachpr374fung nicht stand. Der Senat 344ndert die Verur-teilung insoweit auf Tateinheit ab. Es ist auszuschlie337en, dass der Angeklag-te sich gegen die 304nderung des Konkurrenzverh344ltnisses wirksamer als ge-schehen h344tte verteidigen k366nnen. 2 Nach den Feststellungen f374hrte der Angeklagte die Vermittlungsge-sch344fte mit den gesch344digten Verk344ufern von Personenkraftwagen bzw. in den F344llen 3 und 10 der Urteilsgr374nde mit den gesch344digten K344ufern nicht selbst durch, sondern 374berlie337 dies innerhalb der von ihm zweimal umbe-nannten Gesellschaft den von ihm angestellten und angewiesenen gutgl344u-bigen Tatmittlern (247 263 Abs. 1 StGB i.V.m. 247 25 Abs. 1 zweite Variante StGB). Die Feststellungen belegen keinen eigenst344ndigen, nur jeweils einen der Einzelf344lle f366rdernden Tatbeitrag des Angeklagten. Sofern er in Einzelf344l-len die betr374gerisch erlangten Bargelder aus der Firmenkasse entnahm, ge-schah dies erst nach Tatbeendigung. Damit ersch366pften sich die Tatbeitr344ge des Angeklagten im Aufbau und in der Aufrechterhaltung eines auf Straftaten ausgerichteten Gesch344ftsbetriebs und sind damit als 226 uneigentliches 226 Or-ganisationsdelikt zu einer einheitlichen Tat im Sinne des 247 52 Abs. 1 StGB zusammenzufassen (vgl. BGHSt 49, 177, 184; BGHR StGB 247 263 T344ter-schaft 1; BGH NStZ 1996, 296 f.). 3 2. Regelbeispiele sind nicht in der Urteilsformel aufzunehmen. Die Kennzeichnung als 204gewerbsm344337ig223 hat daher zu entfallen (vgl. auch unten 3b). 4 3. Der Strafausspruch hat keinen Bestand. 5 a) Die Zusammenziehung der genannten 14 F344lle zu einer Tat lie337e f374r sich genommen den Schuldumfang unber374hrt (vgl. BGHR StGB 247 263 T344terschaft 1; BGH NStZ 1996, 296 f.; BGH, Beschluss vom 9. Januar 2008 226 5 StR 572/07, Rdn. 5). Gleiches gilt in diesem Fallkomplex im Hinblick auf 6 - 4 - das vom Landgericht zutreffend angenommene Regelbeispiel der Gewerbs-m344337igkeit. Der Angeklagte beherrschte die GmbH und entzog ihr mittels 374berh366hter Mietzahlungen und weiterer Scheingesch344fte die zuvor betr374ge-risch erlangten Kaufpreisgelder (UA S. 15 ff). Vereinnahmt der Angeklagte f374r eine von ihm beherrschte GmbH Gelder, dann reicht es f374r die Gewerbs-m344337igkeit aus, wenn er sich aus diesen Zahlungen bedient (BGHR StGB 247 261 Strafzumessung 2; BGH wistra 2008, 104). Gleichwohl sind s344mtliche 226 angesichts der Schadensbetr344ge in den Einzelf344llen als empfindlich zu bewertenden 226 Einzelstrafen und die Gesamt-strafe aufzuheben. Dies ist schon deshalb geboten, weil das Landgericht der Strafzumessung einen durch die 16 Betrugstaten verursachten Schaden in H366he von rund 232.000 Euro zugrundegelegt hat. Tats344chlich errechnet sich jedoch aus den festgestellten Schadensbetr344gen in den Einzelf344llen eine Summe von rund 157.000 Euro. Der Senat vermag nicht auszuschlie337en, dass das Landgericht den zu hoch angesetzten Gesamtschadensbetrag auch bei Verh344ngung der Einzelstrafen in den Blick genommen hat. 7 b) Hinzu kommt insbesondere, dass die Gewerbsm344337igkeit der Be-trugstaten in den F344llen 15 und 16 der Urteilsgr374nde, f374r welche das Landge-richt allein wegen der Schadensh366he die h366chsten Einzelstrafen verh344ngt hat, nicht belegt ist (vgl. dazu BGH wistra 2008, 104; 1999, 465; 1994, 230, 232; BGH, Urteil vom 21. Juni 2007 226 5 StR 532/06, Rdn. 27). 8 c) Der Senat h344lt die bisher getroffenen Feststellungen aufrecht. Er schlie337t aus, dass sich in einem neuen Rechtsgang in den F344llen 15 und 16 der Urteilsgr374nde Feststellungen zur Gewerbsm344337igkeit treffen lassen. Das Berufsverbot bleibt unber374hrt. 9 4. Damit sind drei Einzelstrafen und die Gesamtstrafe unter Ber374ck-sichtigung des Verschlechterungsverbots (247 358 Abs. 2 Satz 1 StPO) neu festzusetzen. Dabei gilt hinsichtlich des ersten Fallkomplexes (F344lle 1 bis 14 10 - 5 - der Urteilsgr374nde), dass die H366he der bisherigen, nunmehr entfallenen Ein-zelstrafen 374berschritten werden darf. Allerdings darf die Summe der bisheri-gen Einzelstrafen aus den F344llen 1 bis 14 der Urteilsgr374nde bei der Bemes-sung der neu festzusetzenden Einzelstrafe nicht 374berschritten werden (vgl. BGHR StPO 247 358 Abs. 2 Nachteil 12). Der neue Tatrichter kann zu den auf-rechterhaltenen Feststellungen nicht im Widerspruch stehende weitere Fest-stellungen treffen. Basdorf Gerhardt Raum Brause Schaal
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