5 StR 91/09 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 26. November 2009 in der Strafsache gegen wegen leichtfertiger Geldw344sche - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 26. November 2009 beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land-gerichts Berlin vom 10. April 2008 gem344337 247 349 Abs. 4 StPO mit den Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte verurteilt wurde. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zur374ckverwiesen. G r 374 n d e 1 Das Landgericht hat den Angeklagten wegen leichtfertiger Geldw344-sche zu einer Geldstrafe von 250 Tagess344tzen verurteilt und ihn im 334brigen vom Vorwurf der Beihilfe zum gewerbsm344337igen Bandenbetrug freigespro-chen. Seine mit der Sachr374ge gef374hrte Revision hat Erfolg. I. Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getrof-fen: 2 1. Der gesondert verfolgte M. S. hatte zu Anfang des Jah-res 2002 die N. E. V. G. mit Sitz in Berlin (im Folgenden: N. ) mit dem Ziel gegr374ndet, durch einen fingierten Handel mit Computer-prozessoren Umsatzsteuer zu hinterziehen. Zu diesem Zweck benutzte er fingierte Rechnungen der H. A. mit Vorsteuerausweis, die den (wie-derholten) Erwerb hochwertiger Mikroprozessoren belegen sollten. Tats344ch- 3 - 3 - lich wurden aber keine Mikroprozessoren, sondern lediglich wertlose Compu-terteile geliefert. Die N. verkaufte die Ware 374ber die in M374nchen ans344ssi-ge A. A. (sp344ter zugleich auch 374ber die W. K. ) an die in Malaysia resi-dierende EM-Online, von wo aus die Ware an die N. zur374ckgesandt wur-de, um sie erneut in den Verkaufskreislauf einzuspeisen. Die beiden Zwischenh344ndler erlangten allerdings nie Besitz an den 204Mikroprozessoren223, sondern ver344u337erten 226 im Wege des Gehei337erwerbs 226 diese nur an die EM-Online, wobei die Versendung der Ware durch die N. erfolgte. 4 Da die gutgl344ubigen Mitarbeiter der A. A. und der W. K. darauf bestanden, dass EM-Online als Endabnehmer der vermeintlichen Hochleis-tungsprozessoren in Vorkasse treten und die Ware erst nach Eingang des Kaufpreises an diese verschifft werden solle, ben366tigte S. Startkapi-tal. Zu diesem Zweck trat er Anfang 2002 an den Angeklagten heran und stellte ihm dieses Konzept vor, verschwieg ihm indes den wahren Hinter-grund eines Umsatzsteuerkarussellgesch344fts. Der Angeklagte hielt das Kon-zept f374r schl374ssig und ging davon aus, dass es sich um ein legales Gesch344ft mit 204relativ hoher Rendite223 handelte. Da er die ben366tigten 250.000 200 selbst nicht vollst344ndig zur Verf374gung hatte, berichtete er seinen Bekannten, den anderweitig verfolgten K. und N. , von der Gesch344ftsidee. Am 12. M344rz 2002 schlossen alle drei mit N. gleichlautende schriftliche Dar-lehensvertr344ge 374ber jeweils 86.666,66 200 zu einem monatlichen Darlehens-zins von mindestens 8%. 5 Von einem gemeinsam durch die anderweitig verfolgten K. und N. allein f374r dieses Darlehensgesch344ft eingerichteten Konto bei der H. V. A. , f374r das dem Angeklagten eine Kontovollmacht einge-r344umt war (im Folgenden: Oder-Konto), wurde im M344rz 2002 erstmals die vermeintliche Vorkasse an A. A. geleistet. Auf Grund des angegebenen Zahlungszwecks nahmen deren Mitarbeiter an, es handele sich um die ver- 6 - 4 - einbarte Vorkasse der EM-Online. Sie wiesen daraufhin die Bruttorech-nungsbetr344ge der N. zugunsten des daf374r bestimmten und eigens daf374r eingerichteten weiteren Kontos bei der H. V. A. an, welches auf die Kontenbezeichnung 204N. E. V. G. & A. K. 223 lautete (im Folgenden: Und-Konto). F374r dieses Und-Konto wa-ren der Angeklagte bzw. die anderweitig verfolgten K. und N. einer-seits und andererseits der Gesch344ftsf374hrer der N. Sc. als Vertrauter des S. nur gemeinsam verf374gungsberechtigt. Das durch 334berweisung von der A. A. entstandene Guthaben wur-de anschlie337end durch den Angeklagten, der sich insoweit mit K. und N. abwechselte, bei gemeinsamen Besuchen mit Sc. bei der H. V. A. 226 formal durch Barabhebung und sofortige Bareinzah-lung 226 auf das Oder-Konto transferiert, um von dort wieder zugunsten A. A. als erneute vorgebliche Vorkasse von EM-Online angewiesen zu werden. Dabei wurden jeweils etwa 258.000 200 an die A. A. geleistet. In Ausf374h-rung des Tatplans stellte N. in der Zeit vom 21. M344rz 2002 und 12. Ju-li 2002 A. A. insgesamt 83 Lieferungen 374ber jeweils angeblich 500 Mikro-prozessoren zu einem Nettobetrag von jeweils 251.045 200, zuz374glich 40.167,20 200 Umsatzsteuer in Rechnung, wobei der Zahlungs- und Waren-kreislauf stets nach demselben Muster ablief. An welchen der formalen Bartransaktionen zwischen dem Und- und dem Oder-Konto der Angeklagte pers366nlich beteiligt war, hat die Strafkammer nicht im Einzelnen festgestellt. 7 Der aus jedem Gesch344ft entstandene 334berschuss in H366he von jeweils etwa 32.000 200 aus der von A. A. an N. gezahlten Vorsteuer abz374glich der festgestellten Gewinnmarge wurde im Wege eines zweiten Bargesch344fts vom Und-Konto abgehoben und sodann auf ein ebenfalls bei der H. V. A. gef374hrtes Konto der N. eingezahlt. Von dort hob der an-derweitig verfolgte Sc. das Geld zu einem sp344teren Zeitpunkt ab und 374bergab es dem S. . Gleichartige Gesch344fte wickelte S. (an-stelle der A. A. ) mit der W. K. und sp344ter 374ber die 8. A. ab, die 8 - 5 - der N. nachfolgte und deren Finanzgesch344fte in gleicher Weise 374ber den Angeklagten und die anderweitig Verfolgten K. und N. durchgef374hrt wurden. Der von S. erwirtschaftete 334berschuss, der sich daraus er-gab, dass er f374r die gelieferten 204Waren223 keine Umsatzsteuer anmeldete, be-lief sich auf 3,7 Mio. Euro. Der Angeklagte erzielte 204Zinsgewinne223 in H366he von ca. 35.000 200; er verlor jedoch sein gesamtes eingebrachtes Kapital. 2. Die Strafkammer geht im Schuldspruch von leichtfertiger Geldw344-sche gem344337 247 261 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 5 StGB aus. Vortat sei ein Verbrechen des banden- und gewerbsm344337igen Betrugs nach 247 263 Abs. 5 StGB zu Lasten der Zwischenh344ndler A. A. und W. K. . Das Landgericht hat sich nicht davon zu 374berzeugen vermocht, dass der An-geklagte von den tats344chlichen Hintergr374nden der Gesch344fte wusste. Durch die Zahlungen an S. habe der Angeklagte einem Dritten die aus einer Katalogtat nach 247 261 Abs. 1 StGB herr374hrenden Gegenst344nde verschafft. Allerdings seien s344mtliche Einzelhandlungen Teile einer nat374rlichen Hand-lungseinheit, so dass nur auf eine Geldw344schehandlung zu erkennen gewe-sen sei. 9 II. Die Revision des Angeklagten f374hrt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Landgericht. 10 1. Durchgreifenden Bedenken begegnet die Annahme eines banden- und gewerbsm344337igen Betrugs nach 247 263 Abs. 5 StGB zum Nachteil der Zwischenh344ndler A. A. und W. K. . Ein solcher Betrug w374rde voraus-setzen, dass beiden Unternehmen durch betr374gerisches Handeln jeweils ein Verm366gensschaden entstanden ist. Dies wird durch die Feststellungen je-doch nicht belegt. 11 - 6 - a) Hier k344me allerdings ein Eingehungsbetrug in Betracht, wenn der Zwischenh344ndler 374ber wesentliche Umst344nde des Verkaufsgegenstandes get344uscht wurde und hierdurch eine wertm344337ig nicht mehr angemessene Gegenleistung verspricht. Wird betr374gerisch eine Vereinbarung herbeige-f374hrt, die den Vertragspartner am Verm366gen sch344digt, liegt ein Eingehungs-betrug vor. Eine Sch344digung kann hier darin erblickt werden, dass die Ver-einbarung sich tats344chlich auf relativ wertlose Elektrobauteile bezog und nicht 226 wovon die Zwischenh344ndler A. A. und W. K. ausgingen 226 auf hochwertige Mikroprozessoren. Dieses krasse Wertgef344lle ist grunds344tzlich geeignet, einen Verm366gensschaden zu begr374nden. 12 b) F374r die Feststellung eines Verm366gensschadens ist allerdings eine Gesamtsaldierung vorzunehmen; es sind s344mtliche durch die t344uschungsbe-dingte Verf374gung bewirkten Verm366gensver344nderungen zu vergleichen (BGHSt 45, 1, 4; BGHR StGB 247 263 Abs. 1 Verm366gensschaden 70). Ma337-geblich kommt es auf den Verm366gensstand des Opfers vor und nach dem Vertragsschluss an, wobei insbesondere auch die aus der Vereinbarung er-wachsenen Sicherungen miteinzubeziehen sind (vgl. BGHR aaO Verm366-gensschaden 67, 71). 13 Im hier zu beurteilenden Fall besteht die Besonderheit, dass der im Preisgef344lle zwischen Elektrobauteilen und Mikroprozessoren begr374ndete Verm366gensverlust durch besondere Umst344nde kompensiert wird. Nach den Urteilsfeststellungen bestanden die Mitarbeiter der A. A. 226 was den ei-gentlichen Grund f374r die Einbeziehung des Angeklagten und der anderweitig Verfolgten K. und N. darstellte 226 auf Vorkasse durch EM-Online. Die Kaufpreiszahlungen wurden daher durch A. A. erst bewirkt, nachdem die Gelder aus der vorgeblichen Weiterver344u337erung an EM-Online bei der A. A. eingegangen waren. Deshalb konnte f374r sie (wie auch f374r die W. K. ) insoweit letztlich kein Schaden entstehen, weil der tats344chliche Wert der gekauften Bauteile aufgrund dieser Vertragskonstruktion keine Rolle mehr spielte. 14 - 7 - c) Eine Verg374tungsdifferenz besteht jedoch zwischen den jeweils vom Oder-Konto gezahlten Summen, die von der A. A. und W. K. als Zwi-schenh344ndler vereinnahmt wurden, und den von ihnen selbst geleisteten Zahlungen auf das Und-Konto, die an die N. gerichtet waren. Insofern haben beide Zwischenh344ndler jeweils mehr geleistet, als sie andererseits als Vorkasse erhielten. Dieser Unterschiedsbetrag ergibt sich daraus, dass die A. A. und die W. K. gegen374ber der EM-Online, weil es sich um steuer-freie Ausfuhrlieferungen nach 247 4 Nr. 1 i.V.m. 247 6 UStG handelte, in Netto-preisen abrechneten, w344hrend sie umgekehrt als Eink344ufer einer innerstaatli-chen Lieferung gegen374ber der N. mit freilich vorgespiegelten Bruttoprei-sen belastet waren. Auch hinsichtlich dieser Mehrzahlung ergibt sich aber nicht ohne weiteres ein ansatzf344higer Verm366gensschaden. Insofern stand der A. A. und der W. K. n344mlich ein Vorsteuererstattungsanspruch nach 247 15 UStG zu, der diese Mehraufwendungen kompensierte. 15 16 Die H366he der zu entrichtenden Umsatzsteuer bemisst sich ebenfalls nicht nach dem tats344chlichen Wert des Vertragsgegenstandes, sondern da-nach, welchen Preis die Vertragspartner vereinbart haben (247 10 Abs. 1 UStG). Da schon wegen ihrer Gewinnspanne der Preis f374r die Zwischen-h344ndler geringer war als deren Vertragspreis gegen374ber EM-Online, kommt ein Schaden nur in Betracht, wenn die Zwischenh344ndler keine Vorsteuerer-stattung f374r die von ihnen erbrachte Umsatzsteuer geltend machen k366nnen. Ausschlussgr374nde f374r einen Vorsteuererstattungsanspruch sind jedoch nicht ersichtlich. Nach den Urteilsfeststellungen waren die f374r die Zwischenh344ndler handelnden Personen gutgl344ubig. Aus ihrer Sicht als erwerbende Zwischen-h344ndler stellte sich die Leistung der N. daher als die Lieferung eines Un-ternehmens dar (vgl. BGH wistra 2003, 344), die sie ihrerseits nach Brutto-preisen bezahlten, wie bereits vorher 226 jedenfalls aus ihrer Sicht 226 die N. ihren Lieferanten nach Bruttopreisen bezahlt hatte. Dementsprechend waren sie auch zum Vorsteuerabzug im Hinblick auf die in den ihnen gestellten Rechnungen offen ausgewiesene Umsatzsteuer berechtigt (vgl. EuGH, Urteil vom 6. Juli 2006 226 Rechtssache C-439/04 und C-440/04, Axel Kittel gegen - 8 - Belgischer Staat und Belgischer Staat gegen Recolta Recycling SPRL Rdn. 51 ff.). Die Vorsteuererstattung zuz374glich der in Vorkasse vereinnahm-ten und gegen374ber EM-Online weiterberechneten Preise lassen aufgrund der bislang getroffenen Feststellungen des Landgerichts bei den Zwischenh344nd-lern keinen Verm366gensschaden erkennen, und zwar ungeachtet des wesent-lich geringeren Werts der verkauften Teile. 2. Dieser Mangel des angefochtenen Urteils f374hrt indes nicht zum Freispruch des Angeklagten. Es l344sst sich nicht ausschlie337en, dass sich in einer neuen Hauptverhandlung noch ausreichende Feststellungen treffen lassen, die eine Vortat nach 247 263 Abs. 5 StGB begr374nden k366nnten. Denkbar w344re, dass aufgrund der tats344chlichen Umst344nde hinsichtlich der Realisie-rung der Vorsteuererstattung f374r die Zwischenh344ndler in einem Ausma337 Schwierigkeiten bestanden haben, dass von einer konkreten schadensglei-chen Verm366gensgef344hrdung ausgegangen werden muss (BGHSt 51, 165, 177 226 Tz. 38; 21, 112, 113). Dies h344tte n344mlich bereits bei Vertragsabschluss eine Minderung des Gesamtverm366gens zur Folge. Eine derartige konkrete Gef344hrdung, die bereits einem Schaden entspricht, kann deshalb nur dann anerkannt werden, wenn der Betroffene ernstlich mit wirtschaftlichen Nachteilen zu rechnen hat (BGH aaO). Einen Anhalt daf374r k366nnte bereits der in den Feststellungen der Strafkammer angedeutete Rechtsstreit der m366gli-cherweise gesch344digten Zwischenh344ndler mit den zust344ndigen Finanz344mtern darstellen. 17 Gleichfalls scheidet ein Steuerdelikt gem344337 247 261 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 als Vortat hier aus. Die nach dem ma337geblichen damaligen Rechtszustand in Betracht kommenden steuerstrafrechtlichen Tatbest344nde sind nicht gegeben. Nichts anderes gilt f374r die zur Tatzeit geltende Fassung des 247 261 Abs. 1 Satz 3 StGB; insbesondere bezog sich die hier festgestellte Vortat auf Steu-ererstattungen. Schlie337lich bieten die Feststellungen auch keinen Anhalt f374r eine leichtfertige Steuerverk374rzung durch den Angeklagten selbst. 18 - 9 - III. Falls eine Vortat in der erneut durchzuf374hrenden Hauptverhandlung nachzuweisen ist und sofern das neue Tatgericht nicht von 247 153a Abs. 2 oder 247 153 Abs. 2 StPO Gebrauch machen sollte, weist der Senat auf Fol-gendes hin: 19 1. Die von der Revision angezweifelte 226 vom Generalbundesanwalt bejahte 226 Auffassung, der Vort344ter einer Katalogtat nach 247 261 Abs. 1 Satz 1 StGB k366nne Dritter im Sinne des sogenannten Isolierungstatbestandes nach 247 261 Abs. 2 Nr. 1 StGB sein, erscheint von vornherein rechtlich bedenklich; indes k344me es hier nicht darauf an. Denn nach den Feststellungen hat der Angeklagte nicht nur dem anderweitig verfolgten Sc. , sondern ebenso Unbeteiligten aus der Vortat stammende Gegenst344nde verschafft. Das je-weils zwischen den verwendeten Konten auch durch den Angeklagten trans-ferierte Bargeld entstammte dem Kontokorrent des Und-Kontos, auf das die Gutschriften der A. A. und W. K. eingegangen waren. Durch die formal vorgenommenen Barabhebungen und sogleich erfolgenden Bareinzahlungen hat der Angeklagte durch die zur Vorbereitung jedes (Betrugs-)Gesch344fts notwendige Einzahlung von Bargeld auf das Oder-Konto der H. V. A. die tats344chliche Herrschaft 374ber das zuvor formal vom Und-Konto abgehobene Bargeld 374bertragen. Die nach den Feststellungen gutgl344ubige Bank war fortan frei, 374ber diese Gegenst344nde zu verf374gen (247 261 Abs. 2 Nr. 1 StGB). 20 2. Die jeweils eingezahlten Bargeldsummen r374hren dann aus gegebe-nenfalls festzustellenden Betrugshandlungen als rechtswidrigen Vortaten her. Der Gesetzgeber hat weder im Wortlaut der Vorschrift des 247 261 StGB noch in den Gesetzesmaterialien klare Konturen f374r Inhalt und Grenzen des Tat-bestandsmerkmals 204herr374hren223 geschaffen, sondern die Ausf374llung dieses Merkmals der Rechtsprechungspraxis 374berlassen (vgl. BGHSt 53, 205, 208/209). 21 - 10 - Unter Ber374cksichtigung der mit dem Tatbestand verfolgten gesetzge-berischen Ziele, Schutz der staatlichen Rechtspflege und Gew344hrleistung staatlichen Zugriffs auf illegale und in den Finanz- und Wirtschaftskreislauf zugeleitete Verm366genswerte, ist der 1. Strafsenat von einem weiten Begriffs-verst344ndnis ausgegangen (BGHSt 53, 205, 209). Gegenst344nde sind dem-nach als bemakelt im Sinne des 247 261 Abs. 1 StGB anzusehen, wenn sie sich bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise im Sinne eines Kausalzusam-menhangs auf die Vortat zur374ckf374hren lassen (BGHSt aaO; Neuheuser, in: M374nchKomm-StGB, 247 261 Rdn. 43; Stree in Sch366nke/Schr366der, StGB 26. Aufl. 247 261 Rdn. 8). Der 1. Strafsenat hat die in der Literatur kontrovers diskutierte Frage nicht entschieden, welche Anforderungen im Einzelnen an die dadurch er366ffnete Kette von Verwertungshandlungen zu stellen sind, bei welcher der Ursprungsgegenstand unter Beibehaltung seines Wertes 226 m366g-licherweise sogar in einer Vielzahl von Zwischentransaktionen 226 durch einen anderen ersetzt wird, um in dem durch den T344ter der Geldw344sche erlangten Gegenstand gleichwohl noch ein durch die Katalogtat kontaminiertes Surro-gat zu erkennen (vgl. die Nachweise bei Fischer, StGB 56. Aufl. 247 261 Rdn. 7; Vo337, Die Tatobjekte der Geldw344sche 2007 S. 33 ff.). Eine Auseinan-dersetzung damit durch das Tatgericht ist auch hier nicht veranlasst. Der Kausalzusammenhang zwischen Vortat und Ersatzgegenstand im vorge-nannten Sinne stellt jedenfalls dann die erforderliche Verbindung f374r das Fortwirken der Kontamination dar, wenn das Surrogat einer unmittelbaren Beziehung zum Vort344ter entstammt. 22 3. Der Senat weist weiter darauf hin, dass die vom Landgericht zu Lasten des Angeklagten vorgenommene Zurechnung s344mtlicher Bar-transaktionen ungeachtet der Tatsache, dass es im Einzelnen keine Feststel-lungen dazu zu treffen vermochte, welcher der Beteiligten konkret an den einzelnen Bartransaktionen beteiligt war, entgegen der Auffassung des Ge-neralbundesanwalts keinen rechtlichen Bedenken begegnet. Zwar hat die Strafkammer vor dem Hintergrund der getroffenen Feststellungen rechtlich beanstandungsfrei eine mitt344terschaftliche Begehungsweise ausgeschlos- 23 - 11 - sen. Gleichwohl kommt eine Zurechnung der leichtfertig 374ber unmittelbar von Nebent344tern auf der Grundlage gemeinsamer 226 insbesondere auf eine An-werbung durch den Angeklagten zur374ckgehender 226 Verabredung erzielten Taterfolge mindestens in Form schuldhaft verursachter Tatauswirkungen (247 46 Abs. 2 StGB) in Betracht. Bei dieser Sachlage ist die freilich eher fern liegende Annahme des Landgerichts, s344mtliche Transaktionsakte des Angeklagten stellten lediglich eine materiell-rechtliche Tat dar (vgl. dazu nur BGHSt 43, 149, 151), f374r die Beurteilung seiner Revision nicht bedeutsam. 24 Basdorf Raum Brause Schaal Schneider
Full & Egal Universal Law Academy