BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 5 StR 9/15 vom 14. April 2015 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge - 2 - Der 5 . Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 14. April 2015 b eschlossen: Die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Landg e- richts Berlin vom 14. Juli 2014 werden nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. Gründe: Das Landgeri cht hat den Angeklagten S . wegen bandenmäß i- gen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 277 Fä l- len zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren und sechs Monaten und den Angeklagten E . wegen bandenmäßigen Hand eltreibens mit Betäubung s- mitteln in nicht geringer Menge in 256 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von neun Jahren verurteilt; ferner hat es einen Wertersatzverfall in Höhe von fünf Millionen Euro angeordnet, für den beide Angeklagte gesamtschuldnerisch ha f- ten. Gegen ihre Verurteilungen wenden sich die Angeklagten jeweils mit der Rüge der Verletzung materiellen Rechts und mit Verfahrensrügen. Keines der Rechtsmittel hat Erfolg, da die Nachprüfung de s Urteils au f- g rund der Revisionsrechtfertigungen kein en Rechtsfehler zum Nachteil der A n- geklagten ergeben hat (§ 349 Abs. 2 StPO). Näherer Erörterung bedürfen nur die folgenden beiden Rügen einer Verletzung des § 243 Abs. 4 StPO: 1 2 - 3 - 1. Soweit die Angeklagten geltend machen, der Vorsitzende der Stra f- kammer ha be in der Hauptverhandlung entgegen § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO nicht bekanntgegeben, ob vor der Hauptverhandlung Erörterungen stattgefu n- den hätten, deren Gegenstand die Möglichkeit einer Verständigung gewesen sei, ist diese Rüge jedenfalls unbegründet. Z war erfordert § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO eine so genannte Negativmitte i- lung, wenn keine auf eine Verständigung abzielenden Gespräche stattgefunden haben (BVerfG, NJW 2014, 3504 f.). Eine solche Negativmitteilung ist hier nach dem Revisionsvorbringen, das durc h die Gegenerklärung der Staatsanwal t- schaft Bestätigung gefunden hat, nicht erfolgt. Ein zur Aufhebung des Urteils nötigender Verfahrensfehler liegt aber nur vor, wenn das Urteil auf der fehle n- den Mitteilung beruht. Dies kann auszuschließen sein, wenn zwei felsfrei fes t- NJW 2014, 3504, 3506; siehe auch Senat, Beschluss vom 25. Februar 2015 5 StR 258/13 mwN). So verhält es sich hier. Nach der von der Staatsanwaltschaft in ihrer R e- visionsgegenerklärung mitgeteilten dienstlichen Erklärung des Vorsitzenden e- reitung einer Verständigung im Sinne des § 257c StPO gedient hätten . Der Wahrheitsgehalt dieser unwidersprochen gebliebenen dienstlichen Erklärung steht für den Senat außer Zweifel, zumal auch die Revisionen keinerlei A n- haltspunkte für weitere im Vorfeld der Hauptverhandlung geführte u nd die Frage einer Verständigung berührende Erörterungen vorgebracht haben. Vielmehr gibt die Revision des Angeklagten E. eine Erklärung von dessen Instan z- verteidigern wieder, selbst an keinem Vorgespräch teilgenommen zu haben. 3 4 5 - 4 - Soweit der Revisions verteidiger dieses Angeklagten darüber hinaus die ei n- nicht ausschließen, dass wenigstens der Versuch einer Verständigung von Ve r- teidigern der Mitangeklagten unternommen worden se i , " vermag diese nicht tatsachengestützte Spekulation die Beweiskraft der vom Senat freibeweislich zu verwertenden Äußerung des Vorsitzenden nicht einzuschränken (vgl. auch BGH, Beschluss vom 18. Dezember 2014 4 StR 520/14). Ohne sich noch zu eigenen fre ibeweislichen Erhebungen veranlasst sehen zu müssen, kann der Senat mithin ausschließen, dass das angefochtene Urteil auf dem Verstoß g e- gen die Negativmitteilungspflicht des § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO beruht. 2. Die Revisionen rügen weiter, der Vorsitzend e der Strafkammer habe entgegen § 243 Abs. 4 Satz 2 StPO nicht vollständig über ein Gespräch auße r- halb der Hauptverhandlung unterrichtet, das die Möglichkeit einer Verständ i- gung zum Gegenstand gehabt habe. a) Den Rügen liegt aufgrund des Revisionsvorbri ngens, das sich auf eine Erklärung des Instanzverteidigers des Angeklagten E. stützt und im Prot o- koll in Bezug auf das Geschehen innerhalb der Hauptverhandlung seine Best ä- tigung findet, sowie aufgrund der in der Revisionsgegenerklärung mitgeteilten dienstlichen Erklärungen des Vorsitzenden Richters und des Sitzungsvertreters der Staatsanwaltschaft folgender Verfahrensgang zugrunde: Am 2. Juli 2014, dem 40. Tag der Hauptverhandlung, die nach mehreren Verfahrensabtrennungen und Verurteilungen der früheren insgesamt acht Mi t- angeklagten nur noch gegen die beiden Angeklagten durchgeführt wurde, fand vor Aufruf der Sache ein Gespräch der Verteidiger beider Angeklagten mit der Strafkammer und dem Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft statt. Vorau s- 6 7 8 - 5 - geg angen war die Ankündigung des Vorsitzenden im Zusammenhang mit e i- nem noch unerledigten Antrag auf Akteneinsicht in die Daten auf diversen s i- chergestellten Datenträgern, dass er hierzu neue Informationen vom LKA habe. Einer der Verteidiger nutzte diese Mitt eilung zu der Anfrage, ob die Strafka m- zu führen. Zu einem solchen Gespräch war die Strafkammer bereit. Deren Vorsitzender hatte wie die Revisionen mit einer weiteren Verfahrensrü ge vo r- getragen haben an einem früheren Verhandlungstag die Anfrage des Verte i- digers eines ehemals Mitangeklagten, ob es bilaterale Absprachen der Stra f- kammer mit einzelnen Angeklagten gegeben habe, verneint und erläuternd hi n- zugefügt, seine Kammer sei be kannt dafür, keine Absprachen zu treffen; der beisitzende Richter hatte im Zuge des Verfahrens über Ablehnungsgesuche, die an diese Äußerung anknüpften und in der grundsätzlichen Nichtanwendung des § 257c StPO durch die Strafkammer eine Art. 3 Abs. 1 GG ve rletzende Rechtsanwendungsverweigerung zu Lasten des Angeklagten sahen, erklärt, dass der Vorsitzende damit die Gepflogenheit der Strafkammer zutreffend da r- gelegt habe. In dem Gespräch vom 2. Juli 2014 beschrieb der Vorsitzende zunächst den Umfang des sichergestellten Datenmaterials, dessen Auswertung sich wohl über Wochen oder Monate hinziehen könne. Die Verteidiger des Angeklagten E. trugen daraufhin vor, der Angeklagte habe wegen einer schweren E r- krankung seines Vaters Interesse an einer schn ellen Beendigung des Verfa h- rens und an einer Haftverschonung. Die Verteidiger suchten mit ihrem Vortrag bei einer geständigen Einlassung des Angeklagten zu erwarten sei. Sie arg u- m entierten unter Würdigung der Einlassung eines ehemals Mitangeklagten zum Umfang der Tatbeteiligung des Angeklagten E. und in Kenntnis der gegen 9 - 6 - die früheren Mitangeklagten in den abgetrennten Verfahren bereits verhängten Strafen, dass eine Strafe von knapp sieben Jahren für den Angeklagten E. ausreichend sei. Für den Angeklagten S. kündigte dessen Verteidiger an, dass er eine Einlassung zur Sache abgeben wolle. Der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft erklärte, dass für i hn eine Haftverschonung des Ang e- klagten E. nicht in Betracht komme. Er begründete seine negative Haltung auf Nachfrage der Verteidigung unter anderem damit, dass er die Beweisau f- nahme für nahezu abgeschlossen halte und keine weitergehenden Ergebnis se mehr erwarte, selbst wenn das Gericht den bereits gestellten Anträgen der Ve r- teidigung noch nachgehen sollte; ein Geständnis sei für ihn angesichts der b e- reits erfolgten Verurteilungen der früheren Mitangeklagten ohne Bedeutung. Außerdem verfüge der Ang eklagte E. über ausgeprägte Auslandskontakte und er habe aus Sicht der Staatsanwaltschaft eine höhere Freiheitsstrafe als die gesondert Verfolgten zu erwarten. Im weiteren Verlauf des Gesprächs ä u- ßerte der Strafkammervorsitzende, dass von ihm oder den anderen Richtern zur Straferwartung keine Zahlen genannt würden, die Kammer aber ein G e- ständnis auch jetzt noch zugunsten der Angeklagten bewerten werde. Aus se i- ner Sicht käme aber für den Angeklagten E. eine Haftverschonung ebenso wenig in Bet racht wie eine Strafe in dem von der Verteidigung genannten B e- reich. Möglich sei allerdings eine Verfahrensbeschränkung nach § 154 StPO. Hierüber wurden beide Angeklagte durch ihre Verteidiger unterrichtet. Nach Eintritt in die Verhandlung teilte der V orsitzende den Inhalt des G e- sprächs nicht mit. Zum verzögerten Verhandlungsbeginn wurde im Protokoll der u- ßerhalb der Hauptverhandlung ein Rechtsgespräch statt fand . Der Vorsitzende gab den Inhalt eines Schriftsatzes zu dem Akteneinsichtsgesuch der Verteidiger bekannt. Sodann erklärten die Verteidiger beider Angeklagten die Rücknahme 10 - 7 - des Akteneinsichtsgesuchs und aller noch nicht beschiedenen Beweisanträge. In seiner anschließenden Ei nlassung räumte der Angeklagte E. die Ankl a- f- r- handlungstag endete das Verfahren, nachdem sich zuvor auch der Angeklagte S. noch geständig eingelassen und das Landgericht hinsichtlich der von dem Angeklagten E. nicht eingestandenen Taten das Verfahren g e- mäß § 154 Abs. 2 StPO eingestellt hatte. b) Die Rügen bleiben ohne Erfolg. aa ) Diejenige des Angeklagten S. ist aus den Gründen der A n- tragsschrift des Generalbundesanwalts bereits unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). bb) Eine Verletzung der Informationspflichten aus § 243 Abs. 4 Satz 2 StPO liegt nicht vor. Nach dieser Vorschrift muss der Vorsitzende über Erörterungen mit den Verfahrensbeteiligten (§ 202a StPO), die nach Beginn, aber außerhalb der Hauptverhandlung stattgefunden haben und deren Gegenstand die Möglichkeit einer Verständigung gewesen ist, in de r Hauptverhandlung Mitteilung machen. Das Transparenzgebot soll sicherstellen, dass derartige Erörterungen stets in der öffentlichen Hauptverhandlung zur Sprache kommen und durch die Mö g- lichkeit, Gespräche außerhalb der Hauptverhandlung zu führen, kein inf ormelles und unkontrolliertes Verfahren betrieben wird (vgl. BGH, Urteil vom 5. Jun i 2014 2 StR 381/13, NJW 2014, 2514, 2515 mwN; Beschluss vom 15. April 2014 3 StR 89/14, NStZ 2014, 418). Mitteilungspflichtig ist danach jedes ausdrückl i- 11 12 13 14 - 8 - che oder konklu dente Bemühen um eine Verständigung in Gesprächen, die von den Verfahrensbeteiligten insoweit als Vorbereitung einer Verständigung ve r- standen werden können. Ein verständigungsbezogenes (Vor - r- terung des Verfahrenssta n- desregierung zur Regelung der Verständigung im Strafverfahren, BT - Drucks . 16/12310, S. 12) von sonstigen zur Verfahrensförderung geeign e- ten Erörterungen zwischen den Verfahrensbeteiligten abzugrenzen, wie g ese t- zessystematisch das Nebeneinander der Bestimmungen der §§ 257b, 257c StPO für Erörterungen innerhalb der Hauptverhandlung zeigt. Während sich § 257b StPO auf kommunikative Elemente beschränkt, die der Transparenz und Verfahrensförderung dienen, aber ni cht auf eine einvernehmliche Verfa h- renserledigung gerichtet sind, ist diese in § 257c StPO gesondert geregelt (vgl. BT - Drucks. 16/12310, S. 13). Als Gegenstände von unverbindlichen Erörteru n- gen, die das Gericht ohne Verständigungsbezug allein als Ausdruck transpare n- ten kommunikativen Verhandlungsstils führen kann, sind als verfassungsrech t- lich unbedenklich etwa Rechtsgespräche und Hinweise auf die vorläufige Beu r- teilung der Beweislage oder die strafmildernde Wirkung eines Geständnisses a ngesehen worden (BVe rfGE 133, 1 68, 228 Rn. 106). Darüber hinaus hielt der Gesetzgeber auch die Mitteilung einer Ober - und Untergrenze der nach dem Verfahrensstand vorläufig zu erwartenden Strafe durch das Gericht für ein Be i- spiel einer offenen Verfahrensführung (vgl. BT - Druck s. 16/12310, S. 12; s iehe auch Schneider, NStZ 2014, 198, zur Bekanntgabe einer Strafmaßprognose als e- rung an eine sachgerechte Prozessleitung ist (BVerfG, aaO). 15 16 - 9 - Vor diesem Hint ergrund weist hier die Erörterung der Verfahrensbeteili g- n- einsichtsgesuch der Verteidiger eine erhebliche Ve rlängerung des fortgeschri t- tenen Verfahrens zu erwarten war, keinen Verständigungsbezug auf. Zwar ist es den Instanzverteidigern beider Angeklagten nach dem übereinstimmenden Revisionsvorbringen bei dem Gespräch mit der Strafkammer auch darum g e- gangen, ein e Äußerung des Gerichts zur Straferwartung zu erhalten. Diese I n- tention hat jedoch weder ausdrücklich zu einer Anfrage nach der Möglichkeit einer Verständigung geführt, noch stand eine solche konkludent im Raum. Den Instanzverteidigern war vielmehr die gru ndsätzlich ablehnende Haltung der Strafkammer gegenüber Verfahrensabsprachen aufgrund der in einem früheren Verfahrensstadium erfolgten und zum Gegenstand eines Befangenheitsantrags gemachten Bemerkung des Vorsitzenden bekannt. Diese Haltung war unverä n- der t geblieben, wie der Vorsitzende mit der seine Stellungnahme einleitenden Bemerkung nachdrücklich klargestellt hat, niemand werde irgendwelche Zahlen von ihm oder den anderen Richtern hören. Außerdem war der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft schon v or der Stellungnahme des Vorsitzenden dem Vortrag der Verteidigung des Angeklagten E. und dessen Wunsch nach einer Haftverschonung auch für die Verteidigung unmissverständlich entg e- gengetreten. Auch insoweit stellte sich die Frage nach einer Ver fahrenserled i- gung durch Verständigung, die eine Zustimmung der Staatsanwaltschaft v o- rausgesetzt hätte (§ 257c Abs. 3 Satz 4 StPO), nicht. Die nachfolgenden Äuß e- rungen des Vorsitzenden, die aus der Sicht der Instanzverteidiger des Ang e- klagten E. ohn als Vorbereitung einer Verständigung, sondern nur als Akte eines kommunikat i- ven Verfahrensstils verstehen lassen. Insbesondere hat zwischen seiner Able h- nung einer Haftverschonung des Angeklagten E. und eines von dessen - 10 - Verteidigung in Erwägung gezogenen Verfahrensergebnisses einerseits und einer von der Verteidigung in den Raum gestellten Ablegung eines Geständni s- ses andererseits keine Verknüpfung bestanden, wie sie ein Verständigungsve r- fahren nach § 257c StPO mit dem Gegenseitigkeitsverhältnis von der Zusage eines Strafrahmens (§ 257c Abs. 3 Satz 2 StPO) und der Abgabe eines G e- ständnisses bzw. der Zusage sonstigen Prozessverhaltens als Gegenleistung des Angeklagten (§ 257c Abs. 2 StPO) kennzei chnet. Ebenso wenig hat der Hinweis des Vorsitzenden, ein Geständnis auch im fortgeschrittenen Verfahrensstadium noch strafmildernd zu berücksichtigen, einen solchen synallagmatischen Konnex zwischen einem prozessualen Ve r- ha l ten des Angeklagten und de m Verfahrensergebnis begründet, der zur Mitte i- lungspflicht nach § 243 Abs. 4 StPO wegen einer dann im Raum stehenden Verständigungsmöglichkeit führt (BVerfGE 133, 168, 216 Rn. 85). Die allgemein gehaltene Erklärung des Vorsitzenden hat sich erkennbar auf d ie Stellungna h- me des Staatsanwalts zur fehlenden Bedeutung eines Geständnisses ang e- sichts der für ihn vor dem Ende stehenden Beweisaufnahme bezogen. Sie hat insofern eine Selbstverständlichkeit beinhaltet und gehört wie dargelegt zum beispielhaften Inh alt unverbindlicher Erörterungen ohne Verständigungsbezug. cc) Nach dem Verfahrensablauf kann der Senat ausschließen, dass eine gesetzeswidrige Absprache angestrebt oder gar getroffen wurde. Sander Dölp König Berger Bellay 17 18
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