ECLI:DE:BGH:2019:030419U5STR94.19.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 5 StR 94/19 vom 3. April 2019 in der Strafsache gegen wegen Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge - 2 - Der 5 . Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 3. April 2019 , an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Mutzbauer, Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Sander, Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Schneider, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Berger, Prof. Dr. Mosbacher als beisit zende Richter, Staatsanwalt als Vertreter des Generalbundesanwalts, Rechtsanwalt als Verteidiger, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, - 3 - für Recht erkannt: Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Land gerichts Dresden vom 7. November 2018 dahingehend geändert, dass betreffend die Unterbringung des Angeklagten N . in einer Entziehungsanstalt ein Vorwegvollzug von ei- nem Jahr der Freiheitsstrafe angeordnet wird. Die Staatskasse hat die Kosten des Rechtsmittels und die hier- durch dem Angeklagten entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen. - Von Rechts wegen - Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Einfuhr von Betäubungsmit- teln in nicht geringer Menge (ca. 2 kg Crystal) zu einer Freih eitsstrafe von fünf Jahren verurteilt, seine Unterbringung in der Entziehungsanstalt und einen Vorwegvollzug von fünf Monaten der Freiheitsstrafe angeordnet. Die wirksam auf die Berechnung des Vorwegvollzugs beschränkte ( vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 201 4 1 StR 531/13, NStZ - RR 2014, 107; zu Fällen unwirksamer Beschränkung vgl. BGH, Urteil vom 10. August 2017 3 StR 275/17, BGHR StPO § 344 Abs. 1 Beschränkung 24) und vom Generalbundesanwalt vertrete- ne Revision der Staatsanwaltschaft hat mit der Sachrüge Erfolg. Zutreffend weist der Generalbundesanwalt darauf hin, dass die Strafkam- mer angesichts der voraussichtlichen Therapiedauer den Vorwegvollzug der 1 2 - 4 - Strafe nach § 67 Abs. 2 Satz 3 StGB mit einem Jahr hätte bestimmen müssen und wie sie selbst erkannt hat nicht die verbüßte Untersuchungshaft wie geschehen hiervon in Abzug hätte bringen dürfen (st. Rspr., vgl. nur BGH, Be- schluss vom 22. März 2018 1 StR 93/18 mwN). Die Strafkammer hat sich zu Recht für die Berechnung des Vorwegvollzu- ges an einer T herapiedauer von eineinhalb Jahren orientiert. Nach den Ausfüh- rungen des Sachverständigen, dem die Kammer gefolgt ist, beträgt die zu er- wartende Therapiedauer aufgrund einer Vielzahl positiver Faktoren ein bis ein- einhalb Jahre. Kommen für die Therapiedauer wie hier im Ergebnis zwei Alternativen in Betracht, ist es ungeachtet der Möglichkeit späterer Entschei- dungen nach § 67 Abs. 3 StGB nach dem Zweifelssatz (vgl. hierzu näher LR/Sander, 26. Aufl. , § 261 Rn. 103 ff.; Schäfer/Sander/van Gemmeren, Praxis d er Strafzumessung, 6. Aufl., Rn. 1297 ff., je mwN) geboten, die für den Ange- klagten im Urteilszeitpunkt konkret günstigere Möglichkeit zu wählen (vgl. zur Problematik auch MüKo - StGB/Maier, 3. Aufl., § 67 Rn. 50 mwN). V orliegend könnte nach § 67 Abs. 2 Sat z 3 StGB eine Dauer des Vorwegvollzuges von einem Jahr bei einer Therapiedauer von eineinhalb Jahren oder ein Vorwegvollzug von eineinhalb Jahren bei einer Therapiedauer von einem Jahr anzuordnen sein. Bei der Entscheidung hierüber ist einerseits zu bede nken, dass der Ange- klagte bei einem Vorwegvollzug von einem Jahr Freiheitsstrafe und einem Er- folg der Therapie nach einem Jahr bis zum erstmöglichen Zeitpunkt einer Aus- setzung von Strafe und Maßregel zur Bewährung (Halbstrafe nach § 67 Abs. 5 Satz 1 StGB) noch sechs Monate Freiheitsstrafe zu verbüßen hätte, was durch die Regelung in § 67 Abs. 2 Satz 2 StGB wegen etwaiger negativer Folgen ei- ner Rückverlegung in den Strafvollzug vermieden werden sollte. Dies spricht 3 4 - 5 - dafür, den Vorwegvollzug nach § 67 Abs. 2 S atz 2 StGB mit eineinhalb Jahren zu bemessen (vgl. die Revision der Staatsanwaltschaft). Andererseits könnten bei einer solchen Dauer des Vorwegvollzugs und ei- nem Therapieerfolg erst nach eineinhalb Jahren die Reststrafe und Maßregel nicht zum Zeitpunkt des § 67 Abs. 5 Satz 1 StGB nach zweieinhalb Jahren zur Bewährung ausgesetzt werden, sondern frühestens nach drei Jahren. Da bei dem bislang unbestraften und nach den Feststellungen der Kammer therapie- geeigneten und - motivierten Angeklagten ein Therapieer folg naheliegt, würde ihn die Anordnung eines Vorwegvollzugs von eineinhalb Jahren beschweren. Ein Vorwegvollzug, dessen Dauer einschließlich der Therapiedauer über den Zeitpunkt des § 67 Abs. 5 Satz 1 StGB hinausgeht, wirkt sich wie ein zusätzli- ches Straf übel aus (BGH, Beschluss vom 18. Dezember 2007 3 StR 516/07, NStZ - RR 2009, 48). Danach ist eine auch vom Landgericht angenommene Therapiedauer von einem Jahr und sechs Monaten für den Angeklagten günsti- ger, die zu einem Vorwegvollzug von einem Jahr Freiheitsstrafe führt. Der Senat holt die Anordnung in dem rechtlich gebotenen Umfang in ent- sprechender Anwendung von § 354 Abs. 1 StPO nach (vgl. BGH, Beschluss vom 22. März 2018 1 StR 93/18 mwN ). Diese Entscheidung ist auch nicht etwa durch die Dauer der seit 17. April 2018 vollzogenen Untersuchungshaft obsolet geworden (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 25. Janu ar 2018 5 StR 582/17, NStZ - RR 2018, 113, 114). Die Kosten des Rechtsmittels und die hierdurch entstandenen notwendi- gen Auslagen des Angeklagt en waren der Staatskasse aufzuerlegen, da die Staatsanwaltschaft ausweislich der Revisionsbegründung mit ihrem Rechtsmit- tel das 5 6 7 - 6 - Ziel verfolgt hat, die versehentlich fehlsame Gerichtsentscheidung auch im Inte- resse des Angeklagten mit dem Gesetz in Einkl ang zu bringen (vgl. Schmitt in Meyer - Goßner/Schmitt, 61. Aufl., § 473 Rn. 17). Mutzbauer Sander Schneider Berger Mosbacher
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